Статья подготовлена для приложения «Антимонопольное регулирование» журнала Корпоративный юрист (Октябрь 2012) партнером АБ КИАП Анной Нумеровой в соавторстве с Виталием Пружанским, Экспертом RBB Economics, членом НП «Содействие развитию конкуренции». Полный текст статьи доступен по ссылке.
Оборот интернет-продаж с каждым годом стремительно увеличивается. Однако регулирование этой сферы в рамках действующего законодательства в основном исходит из традиционных правил купли-продажи и перемещения товаров. Подобных подход не всегда учитывает рыночные реалии. В результате возникают юридические и экономические вопросы, связанные с применением антимонопольного законодательства.
Объем российского рынка электронной коммерции (далее - продажа товаров онлайн или интернет-продажи) растет. В 2011 г. он составил 315 млрд руб., что на 26% выше по сравнению с предыдущим годом . По прогнозам экспертов, стремительный рост продолжится, и в 2012 г. объем рынка составит 520 млрд руб. Помимо таких известных интернет-магазинов, как Utkonos.ru, OZON.ru, KupiVIP.ru, появляются новые игроки: Wikimart.ru, Biblion.ru и множество других. Традиционные ритейлеры также активно осваивают интернет-пространства: М.видео, МТС, Эльдорадо, Евросеть и др.
Участие России в ВТО сделает российский рынок электронной коммерции еще более привлекательным для иностранных игроков, особенно для таких электронных гипермаркетов, как eBay, Amazon, Taobao, alibaba . Анализ Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о конкуренции) позволяет сделать вывод, что он будет применяться к иностранным юридическим лицам, поскольку их действия оказывают влияние на состояние конкуренции на территории Российской Федерации (ст. 3 Закона о конкуренции). Таким образом, иностранные операторы могут стать объектом внимания ФАС России на предмет соблюдения ими российского антимонопольного законодательства. Принимая во внимание практику отечественного регулятора по включению иностранных компаний в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке более 35%1, последним необходимо будет определить свою долю на рынке и вести коммерческую деятельность, соблюдая действующее конкурентное законодательство.
Как определять продуктовые и географические границы рынков для продаж товаров онлайн?
В соответствии с Законом о конкуренции товарный рынок - сфера обращения взаимозаменяемых товаров. Под рынком понимается совокупность таких товаров, которые нельзя заменить другими из-за отсутствия технологической или экономической возможности или целесообразности подобного замещения. Для выявления взаимозаменяемых товаров и определения границ товарных рынков ФАС России руководствуется Приказом от 28.04.2010 № 220. Это главный методологический документ, регламентирующий порядок оценки границ товарных рынков.
Основной подход к определению продуктовых или географических границ товарного рынка базируется на логике так называемого теста гипотетического монополиста. Он состоит в том, что в границах правильно определенного товарного рынка возможно проявление монопольной власти. Гипотетический монополист на таком рынке может с выгодой для себя установить цены, превышающие некий конкурентный уровень. Поскольку рынок - это набор взаимозаменяемых товаров, одновременное повышение цен на все товары приносит выгоду, так как у потребителей нет альтернатив, на которые они легко бы переключились. Данная позиция часто отражается в публикациях ФАС России.
В процессе определения продуктовых и географических границ онлайн-продаж возникает несколько проблем, которые мы рассмотрим более детально.
Относятся ли онлайн - продажи к тому же самому рынку, что и продажи в обыкновенных магазинах?
Для ответа на этот вопрос требуется исследовать, насколько сильна конкуренция между двумя этими каналами продаж. Другими словами, необходимо оценить поведение потребителей в случае предположительного повышения цен. Источником информации могут быть опросы потребителей, в которых респондентам задаются вопросы на тему теста гипотетического монополиста. Например: «Что вы будете делать, если цена на товар А в онлайн-магазине вырастет на 10%?» или «Что вы будете делать, если цена на товар А в обычном магазине снизится на 10%?».
Под товаром А можно понимать как отдельный товар (скажем, кофемолка), так и группу товаров (вся бытовая техника для кухни). Благодаря подобным опросам исследователь получает массу полезной информации о рынке: какие характеристики продуктов важны для потребителей, каковы наиболее близкие субституты исследуемого товара и пр. После определения числа потребителей, которые, скорее всего, переключатся на товар-субститут при повышении цен, удастся применить специальные экономические методы для оценки границ рынка.
В процессе анализа может выясниться, что конкурентное давление между обычным каналом продаж и интернет-продажами несимметрично. Вполне вероятно, что в случае повышения цен в обычных магазинах значительное количество потребителей станет покупать товары онлайн. Как следствие, присутствие онлайн-магазинов будет ограничивать возможные проявления рыночной власти со стороны обычных магазинов. Однако это не означает, что наличие обычных магазинов обязательно сделает гипотетический рост цен онлайн неприбыльным. Нельзя исключать ситуации, в которой даже при повышении цен потребители, предпочитающие онлайн-покупки, не переключатся на обычные магазины.
Подобные несимметричные ситуации, естественно, могут влиять на то, как определяются границы рынка в отдельных случаях. Так, вполне вероятно, что для обычных магазинов границы рынка должны быть определены широко, т. е. следует учитывать присутствие онлайн-магазинов. В то же время онлайн-магазины по результатам соответствующего анализа вполне логично выделить в отдельный, узкий продуктовый рынок.
Каковы географические границы онлайн-продаж?
Вопрос определения географических границ напрямую связан с тем, на каком географическом пространстве (т. е. территории) продажи онлайн оказывают конкурентное давление на продажи оффлайн (т. е. продажи не через Интернет). Другими словами, в границах каких территорий потребители могут рассматривать покупку товаров в Сети и вне ее как взаимозаменяемые. Например, если интернет-магазины следуют принципу единой ценовой политики и осуществляют доставку (самостоятельно или через третьих лиц) в любой регион страны на одних и тех же условиях, то логично ожидать, что границы онлайн-продаж относительно широкие, т. е. включают все рассматриваемые регионы.
Иногда географические границы могут определяться на межнациональном уровне, скажем, как территория нескольких стран СНГ. Такой поход правомерен, если потребители, расположенные в одной стране, используют онлайн-магазины другой страны и при этом ценовая политика онлайн- продавца существенно не отличается в отношении покупателей из разных стран. И наоборот, значительные ограничения в условиях доставки товара или ценообразовании на национальном уровне, а также наличие каких-либо языковых барьеров, скорее, будут свидетельствовать о том, что географические границы национальные.
Ясно, что ответы на все вопросы, касающиеся правильного определения продуктовых и географических границ онлайн- и оффлайн-продаж, могут быть даны исключительно в результате исчерпывающего экономического анализа. Применение готовых шаблонов для установления границ рынка лишь запутает ситуацию и приведет к ошибкам при применении антимонопольного законодательства.
Является ли нарушением антимонопольного законодательства установление различных цен на один и тот же товар при продажах онлайн и оффлайн?
Хозяйствующий субъект, распространяющий продукцию как через Интернет, так и через собственную сеть магазинов, иногда устанавливает разные цены на один и тот же товар, предлагаемый через различные каналы реализации. Если рынок онлайн-продаж рассматривается как отдельный от традиционного ритейла, то логично предположить, что заключение продавцом товара договоров с ценами, различными в зависимости от типа покупателей, не нарушает антимонопольное законодательство.
Однако если рынок будет определен как рынок отдельного товара, который включает и онлайн-, и оффлайн-продажи, ситуация усложнится. С экономической точки зрения установление различных цен на один и тот же товар в границах одного и того же рынка (при условии эквивалентности транзакций) представляет собой ценовую дискриминацию. Когда хозяйствующий субъект по результатам соответствующего анализа признан доминирующим в границах правильно определенного товарного рынка, ценовая дискриминация может трактоваться как нарушение антимонопольного законодательства, в частности, ст. 10 Закона о конкуренции. Возникает вопрос: правомерно ли установление разных цен на один и тот же товар, предлагаемый одним и тем же доминирующим хозяйствующим субъектом в обычном магазине и онлайн?
Согласно экономической теории ценовая дискриминация воздействует на потребителей неоднозначно. Иногда потребители только выигрывают от нее. Так, те из них, для кого цены устанавливаются на более низком уровне, в случае установления более высокой (но одинаковой для всех потребителей) могут снизить объемы потребления товара либо отказаться от него полностью. По этой причине антимонопольные органы развитых стран, как правило, не рассматривают ценовую дискриминацию как автоматическое нарушение антимонопольного законодательства и не считают, что она приводит к ослаблению конкуренции.
Стоит также добавить, что практика установления различных цен может быть обусловлена объективными экономическими или технологическими причинами. Расходы продавца по осуществлению продаж через различные каналы реализации значимо различаются. Например, при продажах онлайн продавец не несет издержек по поддержанию торговых площадей или привлечению соответствующего персонала, в то время как при оффлайн-продажах эти расходы, как правило, достаточно существенны. В результате цены реализации в Интернете зачастую ниже, чем в обычных магазинах. Все эти факторы необходимо принимать во внимание при оценке правомерности установления различных цен для онлайн- и оффлайн-продаж.
Онлайн-продажи через третьих лиц
Для многих брендовых производителей, не имеющих интернет-магазинов, полный комплекс услуг по реализации их товаров через Интернет оказывают третьи лица. Как правило, это специализированные компании, располагающие интернет-ресурсом . По такому принципу построены электронные гипермаркеты, предлагающие потребителям товары мировых и национальных брендов. Часто правовой основой взаимоотношений между владельцем товара и интернет-магазином становится договор комиссии, в соответствии с которым электронный гипермаркет обязуется за счет и в интересах комитента, но от своего имени совершить одну или несколько сделок.
При заключении договора комиссии или иного подобного соглашения стороны должны учитывать антимонопольные нормы, которые, в частности, запрещают устанавливать цены перепродажи товара (п. 1 ч. 2 ст. 11 Закона о конкуренции). Конфликт гражданского и антимонопольного законодательства в данном случае может стать неразрешимым, поскольку продавцы товара привлекают интернет-магазин исключительно в целях расширения каналов продаж и титул на товар им не передается. Данную ситуацию можно также сравнить с продажей товара, например автомобиля, через объявление в газете, где последняя только размещает объявление о продаже по определенной цене и не имеет никаких прав на сам автомобиль. Но действующее законодательство позволяет сделать вывод, что в описанной ситуации продавец не в силах влиять на ценообразование своего товара под страхом нарушения российского антимонопольного законодательства. Одним из вариантов разрешения проблемы может стать обращение в ФАС России за признанием данного соглашения допустимым на основании ст. 13 Закона о конкуренции в соответствии с процедурой, установленной ст. 35 Закона.
Мы обозначили только некоторые вопросы, которые возникают у компаний, занимающихся продажей товаров через Интернет. По мере развития рынка электронной коммерции будет совершенствоваться правовая база и формироваться правоприменительная практика. Однако уже сейчас нельзя не учитывать онлайн-продажи при анализе состояния конкуренции на том или ином рынке и наличие специфики определения продуктовых и географических границ рынка при продаже товаров через Интернет. При толковании действующих антимонопольных норм необходимо понимать специфику бизнеса онлайн-продаж и учитывать экономическую аргументацию, обосновывающую построение продаж товара через Сеть.