Параллельные непрямые

После начала «военной спецоперации» Россию бойкотируют более тысячи международных брендов, без которых сейчас невозможно представить современную страну «первого мира». Чтобы компенсировать эти потери, российские власти легализовали «параллельный импорт» – разрешили ввозить товары без согласия правообладателя. «Серой» продукцией уже вовсю торгуют на российских интернет- площадках, но вопросов к новой практике остаётся ещё много. «Адвокатская улица» разбирается, какие правовые нормы позволяют пользоваться параллельным импортом – и какие риски с ним связаны.

Параллельный импорт – это ввоз в страну оригинальных (маркированных товарным знаком) товаров без разрешения правообладателя. Юридически такая практика регулируется принципом так называемого «исчерпания права» на товарный знак, объясняет адвокат КА Delcredere Эльвира Хасанова. Этот механизм уточняет, до какого этапа правообладатель может контролировать продукцию, на которую нанесён его товарный знак, – и в какой момент теряет право на этот контроль.

«Исчерпание права» может происходить на трёх уровнях:

международном – когда товар, однажды введённый правообладателем в оборот на территории любой страны, может далее распространяться по всему миру без его ведома и ограничений;
региональном – когда речь идёт о круге государств – участников определённого международного договора. Если товар попадает в оборот в одной из стран такого союза, он может неограниченно распространяться во всех остальных странах этого союза;
национальном – когда товар свободно распространяется только на территории страны, в которой он был введён в оборот правообладателем.

Уровень «исчерпания права» определяется законодательством страны или союза государств. Для стран с полностью легализованным параллельным импортом установлен международный уровень, поясняет Хасанова. Среди них – США, Индия, Китай, Южная Корея, Япония, Канада, Австралия, Мексика. Их таможни пропускают все товары, которые производитель однажды выпустил на рынок в любой стране мира; здесь не имеет значения, признан импортёр официальным дистрибьютором или нет.

В России с 2002 года – и по сей день – продолжает действовать региональный принцип. Это закреплено в нормах Евразийского экономического союза (ЕАЭС). То есть любой товар, приобретённый в Казахстане, Кыргызстане или Армении, может свободно распространяться в России. Попытка «несанкционированного» ввоза и продажи товаров из других стран «за спиной» производителя-правообладателя грозит уголовным преследованием – в частности, за нарушение интеллектуальных прав.

Но после начала «спецоперации» многие международные бренды объявили о закрытии бизнеса в России. Кто-то свернул производство на территории страны, кто-то отказался продавать свою продукцию российским компаниям. Ситуацию усугубили санкции – прямой запрет производителям поставлять в Россию определённые товары (чаще всего высокотехнологичные).

Российские власти попробовали решить эту проблему путём частичной легализации параллельного импорта. В марте 2022 года Минпромторг опубликовал первый список товаров, которые можно импортировать «серым» путём – то есть закупать в третьей стране и ввозить без разрешения правообладателя. А в конце июня вступил в силу закон, дополнительно закрепляющий отказ от преследования параллельных импортёров за нарушение интеллектуальных прав.

Эти меры – попытка не допустить дефицита наиболее востребованных товаров, объясняет директор департамента налогов и права компании «Деловые решения и технологии» (ранее работала в России в качестве части сети Deloitte) Юрий Халимовский. Сейчас в перечне Минпромторга (который постоянно обновляется) около сотни категорий и несколько сотен брендов. Некоторые типы товаров можно ввозить независимо от того, ушла какая-то конкретная компания с российского рынка или нет. Это, например, одежда, ткани, кожа, бумажные изделия, клей или лодки – всё, что представлено на рынке очень большим количеством как крупных, так и мелких зарубежных брендов. Другие типы товаров, например автомобили и запчасти, холодильные установки, звукозаписывающую аппаратуру, телевизоры и фототехнику – можно ввозить параллельным импортом только в том случае, если марка официально прекратила работу в России.

Товары, перечисленные в списке Минпромторга, занимают (по сравнению с 2021 годом) примерно 36% объёма российского импорта в денежном выражении, подсчитало в июне рейтинговое агентство АКРА. Около 60% из них составляет техника: товары, которые проходят по номенклатуре как «оборудование», «механические устройства» и «электрические машины» – телефоны, краны, насосы, двигатели, мониторы и тому подобное. Общая стоимость товаров, ввезённых в Россию по параллельному импорту, оценивается почти в четыре миллиарда долларов, а вес – более чем в 300 тысяч тонн. За полтора месяца объём поставок вырос в два раза.

И вроде все как всегда

В параллельном импорте как таковом нет ничего необычного, подчёркивает партнёр юридической фирмы Intellect Максим Лабзин. Эта практика разрешена во многих странах мира. Так, «серый» импорт легализован в пределах Евросоюза – хотя ввозить что-либо в ЕС из других стран в обход официального дистрибьютора нельзя. Получается, что только официальный дистрибьютор может ввезти партию iPhone из США в Германию. А после этого телефоны могут свободно перепродаваться кем угодно в Италию, Швецию, Польшу и прочие страны ЕС. Впрочем, даже если страна разрешает параллельный импорт, она зачастую устанавливает дополнительные ограничения, направленные на борьбу с ввозом испорченного или некачественного товара, добавляет Лабзин.

Но российская ситуация гораздо сложнее. Здесь вынужденная легализация параллельного импорта может трактоваться как изменение режима «исчерпания прав» с регионального на международный. А это нарушает правовые нормы ЕАЭС, уверены в юридической фирме D&A Partners. Сейчас для ввоза товара на территорию союза (то есть любого его государства-члена) необходимо согласие правообладателя. А Россия в одностороннем порядке частично «отменяет» это правило – когда утверждает, что к ней некоторые товары всё-таки можно ввозить из-за пределов ЕАЭС без ведома правообладателя. Это невозможно, если не денонсировать договор ЕАЭС, подчёркивают в D&A Partners. Вот и Министерство торговли Казахстана трактовало легализацию параллельного импорта как одностороннее изменение Россией режима исчерпания прав на международный.

Эту точку зрения разделяют не все эксперты. Яна Пригода, специалист по таможенному и валютному регулированию юрфирмы Alumni Partners, считает, что каждое государство – член союза может устанавливать своё национальное регулирование в сфере защиты интеллектуальных прав. Существенной угрозы интересам других членов ЕАЭС в связи с легализацией в России параллельного импорта не будет, уверена Пригода.

Более того, по оценке АКРА, несколько стран могут стать бенефициарами российского режима параллельного импорта. Компании из Турции, Казахстана, Китая и Армении заработают на параллельном импорте товаров и заплатят налоги в казну своих государств. Отдельные международные компании уже негласно прорабатывают собственные схемы цепочек параллельного импорта – чтобы после формального ухода с российского рынка продолжить контролировать поставки в Россию. Так, по данным «Ведомостей», китайский производитель смартфонов Honor именно для этого расширяет сеть дистрибьюторов в Узбекистане, Армении и Грузии.

Нарушение без наказания

Поменяет ли эта ситуация судебную практику? «Серый» ввоз оригинальных товаров почти не преследовался в России даже до легализации, признают опрошенные «Улицей» юристы. Решающим здесь стало постановление КС от 2018 года, рассказывает руководитель практики интеллектуальной собственности адвокатского бюро КИАП Анжелика Решетникова.

Фабула дела была следующей. Российская компания «ПАГ» закупила в Польше специальную бумагу для медицинских приборов бренда Sony – чтобы без согласия Sony поставить её по госконтракту в больницы Калининградской области. Товар арестовали на таможне. Sony обратилась в арбитражный суд, который встал на сторону корпорации. Бумагу конфисковали и уничтожили, а «ПАГ» запретили ввозить бумагу Sony на территорию России – и ещё взыскали с компании 100 тысяч рублей как компенсацию в пользу Sony. Тогда «ПАГ» потребовала Конституционный Суд проверить на соответствие Конституции ряд положений Гражданского кодекса – опираясь на которые, арбитражный суд вынес решение в пользу международной корпорации. В итоге КС частично удовлетворил требования компании. Коротко постановление можно пересказать так:

ответственность при ввозе оригинального товара без согласия правообладателя не должна равняться ответственности за ввоз подделки;
оригинальный товар, ввезённый без согласия правообладателя, подлежит уничтожению только в том случае, если он плохого качества и несёт угрозу безопасности граждан;
суд может отказать правообладателю в защите его прав, если правообладатель недобросовестный: создаёт угрозу для жизни и здоровья граждан, нарушает публичные интересы, ограничивает конкуренцию.

При этом КС трактовал попытку производителя ограничить доступ к товарам – особенно жизненно необходимым – как злоупотребление правом, добавляет Анажелика Решетникова.

«Практика ответственности за ввоз “серого” товара в Россию давно сложилась и стабильно работала в пользу импортёров», – подтверждает Эльвира Хасанова. В уголовном и административном порядке параллельный импорт в последние годы не преследовали, а компенсации, которые назначали суды по гражданским искам правообладателей, были, как правило, гораздо ниже заявленных требований, говорит Максим Лабзин.

Подделки преследуются по закону

Важно отметить: легализация параллельного импорта подразумевает действия исключительно с оригинальными товарами. Ввоз контрафактной продукции остаётся наказуемым деянием – он преследуется по целому ряду статей УК и КоАП, подчёркивает Решетникова: изготовителям или импортёрам подделок может грозить до шести лет лишения свободы со штрафом. Часто с изготовителя или продавца подделок также взыскивают компенсацию в гражданско-правовом порядке.

В новых нормах отдельно отмечается, что ввоз контрафакта остаётся под запретом, указывает Хасанова. Так, уже в заголовке перечня Минпромторга указано, что он касается строго тех товаров, которые «введены в оборот за пределами территории РФ правообладателями (патентообладателями), а также с их согласия».

У таможенной службы есть инструменты выявления контрафакта и борьбы с ним – например цифровая маркировка товаров и таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности (ТРОИС), говорит управляющий партнёр Sona Private Consulting Наринэ Беглярова. Если есть сомнения в правомерности ввоза товаров, таможня может задержать их для проверки на срок до 10 рабочих дней.

Впрочем, руководитель направления «Защитные расследования в сфере внешней торговли» компании Alumni Partners Владислав Сафонов ожидает неизбежного ослабления контроля за трансграничным перемещением товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности. Поэтому он считает, что товары, параллельный импорт которых разрешён Минпромторгом, должны пристальнее проверять на таможне. Подделки, всё-таки попавшие в Россию, отсеять будет сложнее, чем раньше, опасается Максим Лабзин.

«Лучший способ борьбы с некачественным контрафактом – отказ потребителей от него в пользу качественных оригиналов, – говорит специалист в сфере правового консалтинга Нихад Касумов. – Но в условиях снижения покупательной способности доходов граждан это представляется фантастическим вариантом». 

Покупатель заплатит за все

Параллельный импорт в России легализовывали в спешке – когда «официальные» поставки уже упали. По оценке Forbes, для ряда товаров – по меньшей мере на 50%. «Серый» ввоз смягчит этот удар, но всё равно не сможет закрыть прежние объёмы рынка и удовлетворить спрос, считают аналитики из АКРА. В частности, дилеры уже заявили, что ввоз крупных партий автомобилей и запчастей пока практически невозможен из-за ограничений техрегламента и других бюрократических проблем.

Чаще всего параллельным импортом авто в Россию занимаются физлица, которые закупают их в странах – логистических хабах (ОАЭ, Азия) и привозят для «растаможки» в Беларусь, Казахстан или Армению, писал «Коммерсантъ». Ограничение транспортного сообщения с Россией уже приводит к большим транзакционным издержкам импортёров. Вместе с дефицитом товаров это неизбежно приводит к росту цен, констатируют в АКРА. Есть и другие причины подорожания: к примеру, раньше иностранную технику и автомобили собирали непосредственно в России, но теперь многие заводы прекратили работу. Большинство товаров параллельного импорта будет завозиться в собранном виде – а пошлины в таком случае гораздо выше.

Цены на цифровые гаджеты тоже вырастут на 15–50%, полагают эксперты, опрошенные Forbes. В том числе потому, что поставки будут осуществляться некрупными партиями: закупить сразу миллион смартфонов без разрешения правообладателя невозможно.

При этом в обычных условиях потребители могли бы даже выиграть от параллельного импорта. «Производитель для каждой страны устанавливает свою цену. Но если параллельный импорт разрешён, дилеры закупают продукцию в любой стране, где производитель установил цену ниже, и тем самым создают производителю конкуренцию. Покупатели в выигрыше, а производитель лишается возможности диктовать цены», – пояснил партнёр Saveliev, Batanov & Partners Law Firm Сергей Савельев.

Заграница не поможет

Международная корпорация, покинувшая Россию по политическим причинам, может быть не в восторге от того, что её продукция всё равно попадает в страну. Может ли она что-нибудь с этим сделать? После легализации параллельного импорта правообладатели лишились самого простого способа ограничивать оборот продукции в России. Раньше они могли подать иск о нарушении прав на товарный знак, но теперь удовлетворение такого иска в России невозможно, говорит Максим Лабзин.

По словам Эльвиры Хасановой, некоторые компании заранее включают в международные дистрибьюторские договоры запрет перепродажи в отдельных странах. В этом случае риск правообладателя, связанный с появлением «серого» товара на территории «запрещённой» страны, перекладывается на дистрибьютора. «Таким образом, дистрибьютор под угрозой штрафов и неустоек должен проверять, не поставляют ли его контрагенты что-то в Россию, – объясняет Хасанова. – Это не может полностью заблокировать ввоз в страну, но чуть больше дисциплинирует поставщиков».

Юридических возможностей полностью заблокировать несанкционированный ввоз в Россию своей продукции у правообладателей нет, говорит Лабзин. Впрочем, по его мнению, большинство компаний не станут беспокоиться из-за потерь, связанных с параллельным импортом: «Это капля в море по сравнению с убытками из-за их ухода с рынка».

У многих производителей техники (например Apple) есть возможность удалённо отключить устройства. Теоретически корпорации могут делать это с гаджетами, ввезёнными в Россию без их согласия, «но к праву это уже не имеет отношения», рассуждает Лабзин. При этом уже сейчас правообладатели в одностороннем порядке отказываются от дополнительных услуг по отношению к «серым» товарам, говорит Хасанова: «Это в большой степени прерогатива правообладателя – хочет ли он поддерживать свою технику, которая ввозится путём “параллельного импорта”. А если да, вопрос, есть ли у него вообще такая возможность с учётом санкционных и экспортных ограничений».

Проблемы, связанные с невозможностью пользоваться сервисом Apple Pay и приобретать игры для PlayStation, уже стали в России предметами нескольких коллективных исков, говорит адвокат. А в июне Петушинский райсуд Владимирской области удовлетворил иск обладателя PlayStation 5 к российскому импортёру консолей, компании «Сони Электроникс», из-за отключения онлайн-магазина игр. Истец указывал, что без него пользоваться приставкой невозможно. Суд обязал «Сони Электроникс» в течение недели заменить консоль на ту, которую можно использовать. А если компания этого не сделает, с неё взыщут 500 рублей за каждый день просрочки. Поскольку предоставить россиянину PlayStation, работающую без магазина игр, компания вряд ли сможет, победитель спора, вероятно, будет получать от компании по 15 тысяч рублей ежемесячно.

Апологеты параллельного импорта не слишком заботились о правах потребителей, считает Нихад Касумов. Тем не менее существующее законодательство предусматривает возможность направить претензии, связанные с качеством или состоянием товара, не только производителю, но и импортёру или продавцу товара. «Вопрос не в том, сможет ли потребитель привлечь зарубежного изготовителя к ответственности, а в том, чтобы хоть с кого-то в цепочке поставок получить ответ, – объясняет Касумов. – Оптимальнее всего, конечно, выставлять требования к тем лицам, которые досягаемы для “рук правосудия”. А это российские импортёры и продавцы».

В отсутствие официальных поставщиков трудности могут возникнуть и с ремонтом или контролем качества отдельных категорий товаров. В Минпромторге разъясняли, что обязанности по гарантийному обслуживанию в случае с параллельным импортом лежат на продавце. «У авторизованных сервисов в России лицензии пока не отобрали. Поэтому технику с серийным номером у них можно обслуживать на прежних условиях», – поясняет Наринэ Беглярова. Но если потребитель купил товар за границей, у российских сервисов нет перед ним гарантийных обязательств, добавила юрист. Также не вполне понятно, как и кто теперь будет настраивать и обслуживать специфические высокотехнологичные товары (например иностранное медицинское оборудование), опасается Максим Лабзин.

Не панацея против санкций

Главное юридическое ограничение параллельного импорта – это иностранные санкции на экспорт некоторых видов товаров из зарубежных стран в Россию, отмечает Юрий Халимовский. Параллельный импорт сам по себе не позволяет обходить санкционные запреты, говорят опрошенные «Улицей» юристы: здесь и для официальных, и для «серых» дистрибьюторов правила одинаковые.

«Таможенные органы, безусловно, проконтролируют наиболее очевидные вещи. Например, таможня государства – члена ЕС не разрешит экспорт, если страной назначения является Россия, а сам товар запрещён к вывозу в Россию», – говорит Владислав Сафонов. Но таможни не всегда имеют возможность отслеживать перемещение товаров через несколько стран. То есть, например, автомобили и другой транспорт дороже 50 тысяч евро можно ввезти в Россию через третьи страны, объясняет Наринэ Беглярова.

В своём постановлении о запрете на экспорт в РФ люксовых товаров Евросоюз прописал недопустимость попыток обойти это ограничение. Но соблюдение санкционных ограничений – это ответственность экспортёров, а не таможни, говорит Владислав Сафонов. «В качестве подстраховки европейские производители могут включать в договоры специальные условия о том, что их покупатели обязуются не поставлять приобретаемую ими продукцию в Россию», – добавляет юрист.

Особенно строго регулируется вывоз товаров двойного назначения, то есть электроники, оптики, сырья и другой продукции, которая может быть использована как в гражданских целях, так и при создании вооружений. Попытка обойти при помощи «серых» схем ограничения на их экспорт в Россию сопряжена с особенно серьёзными рисками вплоть до уголовной ответственности, отмечает Сафонов.

Прецеденты есть: так, в июле суд в Эстонии приговорил к тюремному заключению жителя Пскова, который закупил в стране три квадрокоптера и хотел ввезти их в Россию для нужд псковской десантной дивизии. По обвинению в «присоединении к акту агрессии иностранного государства» он должен будет отбыть четыре месяца в тюрьме и восемь месяцев условного лишения свободы, а также выплатить 1,6 тысячи евро штрафа.

Я тоже хочу

Предпринимателям, которые хотят заняться параллельным импортом, не нужно проходить какие-то особые процедуры регистрации. Никакого специального реестра таких импортёров таможенная служба не ведёт, говорит Владислав Сафонов. Важно только, чтобы бизнесмен или компания могли выступать в качестве декларанта ввозимых ими товаров, то есть были собственниками товаров, стороной или поручителями сделки, экспедиторами. Если компания иностранная, она должна иметь представительство или филиал в России.

Также предпринимателю необходимо открыть личный кабинет участника внешнеэкономической деятельности на интернет-сайте Федеральной таможенной службы (ФТС). «Эта процедура не представляет особой сложности, – говорит Сафонов. – Но для таможенного оформления товаров желательно заключить договор с брокером, который профессионально занимается сопровождением ввоза товаров, например заполняет таможенные декларации и так далее». Создавать юридическое лицо в стране экспорта не обязательно: «Это скорее вопрос оптимизации бизнес-процессов: экономичнее и проще найти партнёров в стране экспорта, которые будут продавать интересующую продукцию».

Параллельные импортёры, как и официальные, должны выполнять обязанности по уплате таможенных платежей, обороту валюты и постановке внешнеторговых контрактов на учёт в банке, напоминает Сафонов. А товары должны иметь необходимую разрешительную документацию – сертификаты соответствия и лицензии. В случае недостоверного декларирования товаров (например для занижения пошлин) импортёрам грозит административная или уголовная ответственность.

Что нас ждет

После начала «спецоперации» Федеральная таможенная служба перестала ежемесячно публиковать статистику экспорта и импорта, а ЦБ и правительство разрешили банкам и компаниям не раскрывать часть отчётности. Закрытие части экономических данных затрудняет анализ параллельного импорта, а официальной статистики по нему и вовсе не существует, потому что на таможне не фиксируется марка ввезённого товара – только код по товарной номенклатуре (ТН ВЭД), комментирует «Улице» заместитель гендиректора Центра макроэкономического анализа и краткосрочного прогнозирования (ЦМАКП) Владимир Сальников. То есть ввезённый по параллельному импорту через Китай мобильный телефон Apple и поставленный официальным дистрибьютором телефон китайского производителя будут на таможне классифицироваться одинаково. Но исходя из имеющейся информации можно утверждать, что параллельный импорт и переориентация поставок на другие страны сейчас совокупно позволяют заместить больше половины выбывшего импорта, и это работающий механизм, считает эксперт.

Но как долго это продлится? Временной «коридор», в течение которого возможен параллельный импорт в Россию, в законодательстве не установлен. Можно предположить, что новое регулирование сохранится как минимум до тех пор, пока действуют санкции на экспорт в Россию, а международные компании и бренды официально не работают в стране.

Прозрачного механизма возможной отмены параллельного импорта на случай возвращения к нормальной внешнеэкономической деятельности пока нет – как и ответа на вопрос, что в этом случае делать с «параллельными» дистрибьюторами, говорит Эльвира Хасанова. Нет и чёткого порядка исключения брендов или категорий товаров из перечня Минпромторга – хотя на практике этот перечень постоянно меняется. Например, в июле ведомство отменило разрешение на «серый» ввоз батареек и аккумуляторов Duracell, насосов Wilo и детских подгузников Merries, поскольку производители пообещали сохранить их прямые поставки в Россию.

Правительство воспринимает разрешение параллельного импорта как временную меру и рассчитывает на его последующую отмену, по крайней мере частичную. «Мы это сделали осознанно для того, чтобы сбалансировать рынок. Вы готовьтесь к тому, что мы скоро параллельный импорт отменим по группам [товаров], когда будем понимать, что у нас есть достаточно российской продукции», – сообщил 21 июля вице-премьер Денис Мантуров. Сроков правительство пока не обозначает.

Вместе с тем Федеральная антимонопольная служба (ФАС) считает, что разрешение параллельного импорта – это «не мера противодействия внешнеэкономическим санкциям», а «возврат к нормальной экономической действительности». В интервью РБК глава ФАС Максим Шакольский отметил, что до 2002 года в России действовал международный режим «исчерпания прав». «Мы хотели распространить механизм параллельного импорта вообще на всё, – заявил глава службы. – Хотели и хотим. Иначе мы так и будем жить в ситуации, когда правообладатели и дистрибьюторы устанавливают монопольно высокие цены».