Особенности строительных споров в международном арбитраже. Обеспечительные меры

Один из наиболее актуальных вопросов в международном арбитраже – это как получить обеспечительные меры по делу. 

Строительные споры в данном случае не исключение. По нашему опыту, наиболее востребованы в строительных спорах такие обеспечительные меры, как:

• сохранение «статуса кво» (продолжение периодических платежей на время спора, продолжение работ на время спора и т.п.);
• запрет на раскрытие банковской гарантии;
• арест денежных средств ответчика;
• арест имущества, являющегося предметом спора, и/или запрет на его использование.

Существует несколько путей получения обеспечительных мер: 

• в государственном суде по месту нахождения ответчика/активов;
• в арбитражном институте (до формирования состава арбитража);
• c помощью чрезвычайного арбитра (до формирования основного состава арбитража);
• с помощью состава арбитража.

Каждый из способов имеет свои особенности.

Получение обеспечительных мер в государственном суде по месту нахождения ответчика/активов

Данный способ является одним из самых эффективных, поскольку во многих юрисдикциях суд рассматривает заявление о принятии обеспечительных мер в кратчайшие сроки и определение государственного суда о принятии обеспечительных мер может быть исполнено в принудительном порядке. Кроме того, суд может обязать выполнять определенные действия или воздержаться от них не только сторону по делу, но и третьих лиц.

Из плюсов также можно отметить то, что такие меры часто можно получить без извещения другой стороны.

Из минусов стоит упомянуть то, что есть юрисдикции, где обеспечительные меры получить проще (например, Англия, Голландия и др.), а есть юрисдикции – где сложнее (например, Россия, Швейцария, Германия и пр.). Кроме того, в случае обращения в государственный суд утрачивается конфиденциальность спора.

При принятии решения об обращении в государственный суд стоит внимательно изучать регламент арбитражного института, в котором будет рассматриваться или уже рассматривается спор. Так, например, по некоторым арбитражным регламентам обращение в суд после назначения арбитров возможно только с их согласия (например, в LCIA (Лондон)).

Кроме того, по многим регламентам сторона должна известить институт и арбитров о принятых государственным судом обеспечительных мерах.

Приведу несколько примеров обеспечительных мер из нашей практики.

Пример 1: в рамках спора по поставке оборудования голландский суд наложил арест на денежные средства ответчика и на оборудование, являющееся предметом спора. Что делает это дело интересным, это то, что обеспечительные меры были предоставлены в поддержку будущего иска в МКАС при ТПП РФ. При этом голландский суд по нашему ходатайству продлил срок на подачу будущего иска с 2 недель до 5 недель.

Пример 2: в рамках спора о взыскании задолженности польский суд наложил арест на имущество ответчика в Польше. Арест был наложен в поддержку будущего иска в LCIA (Лондон).

Пример 3: в рамках спора с контрагентом получили судебный запрет на раскрытие аккредитива до разрешения спора по существу. Запрет был принят российским судом в поддержку будущего иска в МКАС при ТПП РФ.

Пример 4: в рамках спора между заказчиком и генеральным подрядчиком по договору строительного подряда получили судебный запрет банку осуществлять платеж по банковским гарантиям. Запрет был принят итальянским судом в поддержку будущего иска в МКАС при ТПП РФ.

Получение обеспечительных мер с помощью арбитров по делу

В некоторых случаях, когда обращение за обеспечительными мерами в государственный суд нецелесообразно или невозможно, можно попытаться получить обеспечительные меры с помощью состава арбитража.

К плюсам данного способа относится сохранение конфиденциальности спора. Кроме того, в некоторых случаях обращение к арбитрам за обеспечительными мерами приводит к тому, что арбитры на более ранних стадиях процесса вникают в суть спора, что соответственно, может облегчить разрешение других ходатайств или процессуальных вопросов.

К минусам относится то, что такие меры невозможно получить оперативно, так как с момента подачи иска до формирования состава арбитража проходит несколько месяцев. Кроме того, обеспечительные меры, принятые арбитрами, в большинстве случаев невозможно исполнить принудительно и такие меры не могут быть приняты в отношении третьих лиц, не участвующих в споре.

Надо сказать, что арбитры в целом очень осторожно подходят к вопросу принятия обеспечительных мер. Порой получить их сложнее, чем в государственном суде. В ряде случаев арбитры могут попросить предоставить встречное предоставление или банковскую гарантию, покрывающую возможные убытки стороны.

Наиболее распространенной мерой является запрет распоряжаться предметом спора, а также обеспечение доказательств или обеспечение расходов.

Несмотря на то, что арбитры не могут заставить сторону исполнять решение об обеспечительных мерах, в большинстве случаев сторона исполняет такое решение добровольно. Причинами могут быть опасения, что в противном случае арбитры сформируют негативное отношение к стороне, а также, что арбитры применят к стороне «финансовые санкции» в виде перераспределения арбитражных расходов.

Чуть больше о критериях, которыми должны руководствоваться арбитры при принятии решения об обеспечительных мерах, можно прочитать здесь – https://www.ciarb.org/media/4194/guideline-4-applications-for-interim-measures-2015.pdf.

Получение обеспечительных мер до формирования состава арбитража

Поскольку часто обеспечительные меры необходимо получить очень быстро, у заявителя нет времени дожидаться назначения состава арбитража.

В качестве альтернативы государственному суду некоторые арбитражные регламенты предлагают возможность назначения чрезвычайного арбитра.

К плюсам чрезвычайного арбитра можно отнести относительную быстроту принятия решения, возможность принудительного исполнения такого решения в некоторых юрисдикциях (в Гонконге и Сингапуре это прямо закреплено в национальных законах).

Кроме того, нередки ситуации, когда обращение к чрезвычайному арбитру за обеспечительными мерами приводит к мирному урегулированию спора. Дело в том, что обычно в такой ситуации истец находится в более выигрышном положении, поскольку имеет больше времени на подготовку позиции и обоснование своей просьбы. Ответчик же обязан реагировать и представлять свою позицию в крайне сжатые сроки. В итоге, мнение чрезвычайного арбитра об обоснованности позиции истца, в том числе по существу спора, может стать катализатором для мирных переговоров и мирового соглашения.

К минусам процедуры можно отнести высокие расходы на ее проведение (более подробно о сборах в разных институтах можно прочитать здесь – https://zakon.ru/blog/2017/01/11/arbitrazh_v_gonkonge_chrezvychajnyj_arbitr. Кроме того, рассмотрение заявления происходит с извещением ответчика, то есть элемент неожиданности теряется.

Ниже – пара примеров обеспечительных мер, принятых чрезвычайным арбитром.

Пример 1: чрезвычайный арбитр ICC (Париж) запретил стороне нарушать арбитражную оговорку и в обход нее обращаться в государственные суды (anti-suit injunction).

Пример 2: чрезвычайный арбитр SCC (Стокгольм) по иску о взыскании задолженности наложил арест на имущество ответчика до назначения основного состава арбитража. Срочность мер была обоснована тем, что ответчик в ближайшее время будет национализирован и исполнение будущего арбитражного решения будет невозможно.

Арбитражные институты собирают статистику принятия решений чрезвычайными арбитрами, которая дает очень важные подсказки о том, на какие моменты стоит обратить внимание при обращении к чрезвычайным арбитрам:

• разъяснения Стокгольмского арбитража можно найти здесь – https://sccinstitute.com/media/194250/ea-practice-note-emergency-arbitrator-decisions-rendered-2015-2016.pdf.
• разъяснения ICC можно найти здесь – https://iccwbo.org/publication/emergency-arbitrator-proceedings-icc-arbitration-and-adr-commission-report/.

Некоторые выдержки из отчетов институтов: 

Стокгольм (https://sccinstitute.com/media/194250/ea-practice-note-emergency-arbitrator-decisions-rendered-2015-2016.pdf).

• у института есть специальный адрес для подачи ходатайств о назначении чрезвычайного арбитра и принятии обеспечительных мер, который проверяют и в нерабочие часы/дни;
• секретариат института в начале проверяет доступность потенциального кандидата в чрезвычайные арбитры, прежде чем прислать ему информацию о сторонах (для проверки конфликта интересов) и сути спора;
• самое сложное для института – это уложиться с назначением чрезвычайного арбитра в 24 часа в тех случаях, когда кандидат работает в международной юридической фирме и, соответственно, в фирме существует сложная процедура проверки конфликта интересов;
• чрезвычайный арбитр сам определяет, как действовать, но чаще всего, он сразу связывается со сторонами и предлагает организовать телефонный звонок для обсуждения графика рассмотрения заявления о принятии обеспечительных мер;
• заявителю нужно доказывать срочность мер (почему нельзя дождаться до формирования состава арбитража). Так, в одном из дел заявитель просил наложить арест на имущество ответчика, потому что ответчик должен был быть национализирован. Чрезвычайный арбитр посчитал, что действительно ждать до формирования состава арбитража долго и поэтому меры срочные. Он наложил арест на имущество, но сузил область применения мер и их действие во времени – до даты назначения основного состава арбитров;
• чрезвычайный арбитр, помимо прочего, взвешивает, насколько из представленных документов подтверждается право истца на иск и правомерность исковых требований. Если для того, чтобы удовлетворить иск, нужно исследовать дополнительные документы и шансы на успех не так очевидны, то в мерах, скорее всего, будет отказано;
• также арбитр будет исследовать вопрос, будет ли причинен непоправимый ущерб при непринятии мер. В одном из дел, ответчик (российская компания) расторг договор с истцом - швейцарской компанией (поставщиком сырья). Истец просил арбитра обязать ответчика принимать продукцию до окончания спора. Арбитр указал, что да, у него есть компетенция, да, меры срочные, но поскольку размер убытков от неприятия мер заявителем представлен лишь в общем виде, непонятно, почему убытки не смогут быть возмещены в будущем. Соответственно, в принятии мер было отказано.

ICC (https://iccwbo.org/publication/emergency-arbitrator-proceedings-icc-arbitration-and-adr-commission-report/).

• к порядку принятия обеспечительных мер можно применять lex arbitri и национальное право (но это к размышлению, а не обязательные для арбитров нормы);
• есть мнение, что подача заявления о чрезвычайном арбитре иногда является попыткой протестировать правовую позицию на арбитре, чтобы решить, стоит ли решать спор миром;
• поступившее заявление в начале проверяется президентом суда на предмет соблюдения формальных условий. Например, у суда могут возникнуть вопросы по поводу того, что заявление подано не стороной арбитражного соглашения, а иным лицом, или в отношении лица, не являющегося стороной арбитражного соглашения (и тогда обеспечительные меры в принципе не могут быть приняты);
• одна из точек зрения (не поддерживаемая большинством) – что в случае, если в договоре есть многоуровневая оговорка и установлен период для мирного урегулирования с помощью другой процедуры, до завершения этого периода обращение к чрезвычайному арбитру невозможно (так как эта процедура – составная часть арбитражного разбирательства, которое может начаться только после истечения других этапов). Это особенно важно учитывать в строительных спорах, где многоуровневые оговорки достаточно частое явление;
• арбитр сам может решать, в каком объеме запрашивать документы, ограничивать ли количество раундов обмена документами, проводить ли слушание (во многих делах слушание было, но в ряде случаев решение было принято чрезвычайным арбитром без слушания);
• периодически встает вопрос о том, можно ли использовать свидетелей на слушании. Хотя это не запрещено, в целом скорее свидетели не нужны, так как не происходит полноценного рассмотрения дела; соответственно, письменным доводам и доказательствам отдается предпочтение;
• чем сложнее и серьезнее запрашиваемая обеспечительная мера, тем выше стандарт доказывания, чем проще и меньше мера, тем больше шансов, что арбитр снизит стандарт доказывания;
• в большинстве случаев решение было принято в течение 15 дней после того, как документы были переданы арбитру. В нескольких случаях срок был продлен президентом суда (чаще всего из-за того, что ответчик не выполнял указания арбитра в нужные сроки);
• часто решение чрезвычайного арбитра исполняется добровольно, но можно еще попросить астрент за неисполнение решения (в таком случае в некоторых странах можно взыскать астрент с ответчика и, соответственно, для него денежная мотивация может быть очень убедительной);
• изменение решения арбитра почти никогда не происходит (в восьми случаях, когда сторона просила изменить решение по какой-то причине, в этом было отказано). Чаще всего, арбитры считают, что нет настолько серьезного изменения обстоятельств, которое не могло быть учтено или заявлено сразу, чтобы менять принятое решение;
• в отчете есть очень полезная информация по странам о том, как суды будут относиться к решениям чрезвычайного арбитра, можно ли их исполнить, можно ли взыскать убытки за неисполнение.