В 2019–2020 годах ICC Russia1 совместно с адвокатским бюро КИАП провела исследование «Отношение финансовых организаций к арбитражу (третейскому разбирательству)»2. С учетом результатов исследования в статье приводятся примеры способов получения обеспечительных мер, истребования доказательств, ускорения производства по делу, минимизации расходов на ведение арбитража. Это позволит получить более полную картину международного арбитража и предоставляемых им возможностей.
Определяющее значение для потенциального использования российскими финансовыми организациями арбитражной оговорки имеет наличие иностранного элемента в сделке. Исследование показало, что наиболее часто арбитражные оговорки используются в межбанковских сделках, деривативах и гарантиях/контргарантиях (по 23,1%).
Основными преимуществами международного арбитража респонденты считают сроки рассмотрения дела (50%) и возможность приведения арбитражного решения в исполнение в других странах (46,2%). Кроме того, высоко оцениваются возможность выбора сторонами арбитров (34,6%), конфиденциальность спора (30,8%) и возможность применения иностранного права (30,8%).
Среди преимуществ государственных судов наибольшее значение получила стоимость процесса (69,2%), затем возможность обжалования судебного акта (61,5%) и возможность принятия обеспечительных мер (57,7%).
Наиболее важным критерием выбора арбитражного института считается его репутация (76,9%), затем положительная практика приведения решений в исполнение (69,2%). При выборе института респонденты также обращают внимание на размер потенциальных расходов и специализацию института (46,2%).
В качестве основного фактора для более частого использования арбитража рассматриваются улучшение ситуации с принятием обеспечительных мер (53,8%), возможность ускоренных процедур (42,3%), а также возможность использования арбитражных оговорок в госконтрактах (15,4%).
Обеспечительные меры
Существует стереотип о том, что недостатком международного арбитража является невозможность получить обеспечительные меры.
Однако данное мнение ошибочно, поскольку есть различные способы получения обеспечительных мер:
- в государственном суде по месту нахождения ответчика/активов;
- в арбитражном институте (до формирования состава арбитража);
- c помощью чрезвычайного арбитра (до формирования основного состава арбитража);
- с помощью состава арбитража.
Основными преимуществами международного арбитража финансовые организации считают сроки рассмотрения дела (50%) и возможность приведения арбитражного решения в исполнение в других странах (46,2%).
Получение обеспечительных мер в государственном суде по месту нахождения ответчика/активов
Этот способ — один из самых эффективных, поскольку во многих юрисдикциях суд рассматривает заявление о принятии обеспечительных мер в кратчайшие сроки и определение государственного суда о принятии обеспечительных мер может быть исполнено в принудительном порядке. Кроме того, суд может обязать выполнять определенные действия или воздержаться от них не только сторону по делу, но и третьих лиц.
Получение обеспечительных мер в государственном суде по месту нахождения ответчика/ активов — один из самых эффективных способов.
Из плюсов также можно отметить то, что такие меры часто можно получить без извещения другой стороны.
Из минусов стоит упомянуть то, что легкость получения обеспечительных мер зависит от юрисдикции — есть юрисдикции, где обеспечительные меры получить проще (Англия, Голландия и др.), а есть юрисдикции, где это сделать сложнее (Россия, Швейцария, Германия и др.). Кроме того, в случае обращения в государственный суд утрачивается конфиденциальность спора.
При принятии решения об обращении в государственный суд стоит внимательно изучать регламент арбитражного института, в котором будет рассматриваться или уже рассматривается спор. Так, например, по некоторым арбитражным регламентам обращение в суд после назначения арбитров возможно только с их согласия (например, в LCIA (Лондон)). Кроме того, по многим регламентам сторона должна известить институт и арбитров о принятых государственным судом обеспечительных мерах.
Приведу несколько примеров обеспечительных мер из нашей практики.
Пример 1
В рамках спора по поставке оборудования голландский суд наложил арест на денежные средства ответчика и оборудование, являющееся предметом спора.
Дело интересно тем, что обеспечительные меры были предоставлены в поддержку будущего иска в МКАС при ТПП РФ. При этом голландский суд по ходатайству АБ КИАП продлил срок на подачу будущего иска с 2 до 5 недель.
Пример 2
В рамках спора о взыскании задолженности польский суд наложил арест на имущество ответчика в Польше. Арест был наложен в поддержку будущего иска в LCIA.
Пример 3
В рамках спора с контрагентом был получен судебный запрет на раскрытие аккредитива до разрешения спора по существу. Запрет был принят российским судом в поддержку будущего иска в МКАС при ТПП РФ.
Пример 4
В рамках спора между заказчиком и генеральным подрядчиком по договору строительного подряда был получен судебный запрет банку осуществлять платеж по банковским гарантиям. Запрет был принят итальянским судом в поддержку будущего иска в МКАС при ТПП РФ.
Получение обеспечительных мер с помощью арбитров по делу
Когда обращение за обеспечительными мерами в государственный суд нецелесообразно или невозможно, стоит попытаться получить обеспечительные меры с помощью состава арбитража.
К плюсам данного способа относится сохранение конфиденциальности спора. Кроме того, в некоторых случаях обращение к арбитрам за обеспечительными мерами приводит к тому, что арбитры на более ранних стадиях процесса вникают в суть спора, а это может облегчить разрешение других ходатайств или процессуальных вопросов.
К минусам относится то, что такие меры невозможно получить оперативно, так как с момента подачи иска до формирования состава арбитража проходит несколько месяцев. Кроме того, обеспечительные меры, принятые арбитрами, в большинстве случаев невозможно исполнить принудительно и они не могут быть приняты в отношении третьих лиц, не участвующих в споре.
Когда обращение за обеспечительными мерами в государственный суд нецелесообразно или невозможно, стоит попытаться получить обеспечительные меры с помощью состава арбитража.
Надо сказать, что арбитры в целом очень осторожно подходят к вопросу принятия обеспечительных мер. Порой получить их сложнее, чем в государственном суде. В ряде случаев арбитры могут попросить предоставить встречное предоставление или банковскую гарантию, покрывающую возможные убытки стороны.
Наиболее распространенными мерами являются запрет распоряжаться предметом спора, а также обеспечение доказательств или обеспечение расходов.
Несмотря на то что арбитры не могут заставить сторону исполнять решение об обеспечительных мерах, в большинстве случаев сторона исполняет такое решение добровольно. Причиной могут быть опасения, что в противном случае арбитры сформируют негативное отношение к стороне, а также что арбитры применят к стороне «финансовые санкции» в виде перераспределения арбитражных расходов.
Получение обеспечительных мер до формирования состава арбитража
Поскольку обеспечительные меры часто необходимо получить очень быстро, у заявителя не всегда есть время дожидаться назначения состава арбитража.
В качестве альтернативы государственному суду некоторые арбитражные регламенты предлагают возможность назначения чрезвычайного арбитра.
К плюсам чрезвычайного арбитра можно отнести относительную быстроту принятия решения, возможность принудительного исполнения решения в некоторых юрисдикциях (в Гонконге и Сингапуре это прямо закреплено в национальных законах).
Кроме того, нередки ситуации, когда обращение к чрезвычайному арбитру за обеспечительными мерами приводит к мирному урегулированию спора. Дело в том, что обычно в такой ситуации истец находится в более выигрышном положении, поскольку имеет больше времени на подготовку позиции и обоснование своей просьбы. Ответчик же обязан реагировать и представлять свою позицию в крайне сжатые сроки. В итоге мнение чрезвычайного арбитра об обоснованности позиции истца, в том числе по существу спора, может стать катализатором для мирных переговоров и мирового соглашения.
К минусам процедуры можно отнести высокие расходы на ее проведение4. Кроме того, рассмотрение заявления происходит с извещением ответчика, то есть элемент неожиданности теряется.
Ниже — пара примеров обеспечительных мер, принятых чрезвычайным арбитром.
Пример 5
Чрезвычайный арбитр ICC (Париж) запретил стороне нарушать арбитражную оговорку и в обход нее обращаться в государственные суды (anti-suit injunction).
Пример 6
Чрезвычайный арбитр SCC (Стокгольм) по иску о взыскании задолженности наложил арест на имущество ответчика до назначения основного состава арбитража. Срочность мер была обоснована тем, что в ближайшее время планировалась национализация ответчика, вследствие чего исполнение будущего арбитражного решения стало бы невозможным.
Истребование доказательств
По общему правилу, истребование доказательств в рамках международного арбитража возможно с помощью:
- самого состава арбитража;
- государственного суда.
Истребование доказательств с помощью состава арбитража
Если сторона предполагает, что у другой стороны имеются важные для спора доказательства, она может обратиться за помощью в их получении к составу арбитража. Наиболее полно процедура истребования доказательств описана в правилах Международной ассоциации юристов (IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration). Чаще всего в ходе процедуры используется специальная таблица (Redfern schedule), которую заявитель заполняет, указывая, какие именно доказательства необходимы, относимость их к спору, а оппонент — указывая, по какой причине данные доказательства истребованию не подлежат. Запрашивающей стороне можно рекомендовать:
- проверить, не относятся ли доказательства к числу защищаемых законом, адвокатской, коммерческой, банковской тайной;
- проверить, есть ли доказательства у другой стороны или они находятся у третьих лиц;
- если информация есть у другой стороны, то вначале обратиться к ней с запросом;
- в случае непредоставления доказательств обратиться с ходатайством к составу арбитража;
- обосновать необходимость документов;
- максимально четко (насколько возможно) указать истребуемые документы, чтобы минимизировать риск отказа в истребовании;
- учесть разницу в подходах арбитров из стран континентального и общего права (арбитры из стран континентального права гораздо более скептически, нежели арбитры из стран общего права, относятся к запросам об истребовании доказательств и реже их удовлетворяют).
Арбитры из стран континентального права гораздо более скептически, нежели арбитры из стран общего права, относятся к запросам об истребовании доказательств и реж их удовлетворяют.
Если состав арбитража сочтет запрос обоснованным, сторона по указанию состава арбитража должна предоставить истребованные доказательства. Необходимо учитывать, что состав арбитража не обладает властными полномочиями для того, чтобы заставить сторону предоставить запрошенную информацию. В то же время в случае неисполнения стороной указаний арбитра и уклонения от предоставления информации арбитры могут сделать неблагоприятные для стороны выводы (adverse inference). Кроме того, недобросовестное поведение стороны может быть учтено арбитрами при распределении расходов по делу. Приведу пару примеров из практики АБ КИАП.
Пример 7
В LCIA истец утверждал, что спорный договор займа не имеет коммерческой цели и составлен лишь для видимости. По просьбе истца состав арбитража истребовал у ответчика документы, связанные с составлением и подписанием спорного договора, в том числе проекты документов, всю электронную переписку между сторонами.
Как выяснилось, у ответчика не сохранилось вообще никаких сведений о согласовании условий договора, пересылке проектов документа и даже оригиналов соглашений (притом что стороны договора находились в разных странах), что подтверждало доводы истца.
Пример 8
В VIAC (Австрия) ответчик сделал определенные заявления по делу, после чего АБ КИАП обратилось к нему с запросом о предоставлении определенных документов, составленных за три предшествующих года, которые могли бы подтвердить или опровергнуть сделанные ответчиком заявления. Ответчик отказался, и истец обратился к составу арбитража, понимая, что на текущей стадии процесса в истребовании доказательств будет отказано. И действительно, в истребовании доказательств было отказано, однако то обстоятельство, что ответчик отказался предоставлять документы, стало дополнительным основанием для сомнений в заявленной ответчиком позиции. В итоге состав арбитража вынес решение в пользу истца, отклонив доводы ответчика.
Истребование доказательств с помощью государственного суда
Этот способ используется чаще всего тогда, когда необходимо получить доказательства не у стороны спора, а у третьих лиц. Кроме того, он применяется в связи с тем, что в отличие от состава арбитража государственный суд вправе применять санкции за нарушение требования о предоставлении доказательств.
В отличие от состава арбитража государственный суд вправе применять санкции за нарушение требования о предоставлении доказательств.
В разных юрисдикциях существуют различные правила и процедуры истребования доказательств с помощью государственного суда. С 2016 г. в российские процессуальные кодексы прямо включена процедура истребования российскими судами доказательств в поддержку арбитража. В России помощь в истребовании судами доказательств может быть получена при условии, что:
- место арбитража — Россия;
- спор рассматривается в институциональном арбитраже, а не в арбитраже ad hoc;
- в случае если речь идет о международных арбитражных институтах, они имеют право действовать в России;
- запрос на истребование доказательств исходит не от стороны, а от состава арбитража;
- запрошенные документы невозможно получить без помощи суда. Далее приведены примеры из практики российских судов.
Пример 9
В деле № A65-28191/2017 суд запросил доказательства из реестра, получил их и отправил составу арбитража.
Пример 10
В деле № A27-4270/2017, A27-22645/2016 суд обязал полицию предоставить документы к конкретной дате и назначил дату слушания для предоставления документов.
Ускорение производства по делу
В среднем рассмотрение дела в международном арбитраже может занимать 14–16 месяцев в зависимости от обстоятельств дела и особенностей арбитражного института. Однако существуют различные варианты, позволяющие ускорить рассмотрение дела, например:
- ускоренные процедуры при небольшой цене спора;
- ускоренное формирование состава арбитража;
- упрощенное рассмотрение заведомо выигрышного дела (или защиты по делу).
Многие арбитражные институты предлагают ускоренные процедуры рассмотрения споров. Срок рассмотрения дела в таких процедурах короче, а арбитражные расходы меньше.
В некоторых случаях ускоренные процедуры могут применяться автоматически. Например, в ICC ускоренная процедура применяется в случае, если арбитражная оговорка заключена после 1 марта 2017 г. и сумма спора не превышает $2 млн.
Иногда для применения ускоренных процедур необходимо соответствующее соглашение сторон.
Стороны могут договориться о применении ускоренной процедуры в любой момент, в том числе после возникновения спора (хотя, конечно, после возникновения спора достичь договоренности сложнее).
Пример 11
Срок рассмотрения одного из дел АБ КИАП — дела о взыскании убытков (20 различных видов убытков) в порядке ускоренной процедуры в ICC занял 9 месяцев (от момента подачи запроса на арбитраж до получения финального мотивированного арбитражного решения).
Ускоренное формирование состава арбитража
В некоторых институтах ускоренные процедуры рассмотрения дела отсутствуют, однако есть возможность обратиться с просьбой об ускоренном формировании состава арбитража (см., например, ст. 9A Арбитражного регламента LCIA). Такая процедура может сократить срок рассмотрения дела на несколько месяцев.
Упрощенное рассмотрение заведомо выигрышного дела (summary proceedings)
Иногда право стороны на положительное решение очевидно, например право банка на взыскание задолженности по кредитному договору при очевидной просрочке со стороны должника. При этом для получения такого положительного решения все равно необходимо провести все положенные (судебные) процедуры, которые требуют времени и расходов.
В ряде стран, в первую очередь в странах общего права, в государственных судах давно существовала возможность рассматривать подобные дела в упрощенном и ускоренном порядке (summary procedure).
В некоторых институтах ускоренные процедуры рассмотрения дела отсутствуют, однако есть возможность обратиться с просьбой об ускоренном формировании состава арбитража. Такая процедура может сократить срок рассмотрения дела на несколько месяцев.
В настоящее время право на упрощенное рассмотрение заведомо выигрышного дела появилось и у состава арбитража (см., например, ст. 29 Арбитражного регламента SIAC (Сингапур), ст. 39 Арбитражного регламента SCC. Кроме того, такое право арбитров косвенно следует из ст. 22 Арбитражного регламента ICC5).
Для такого рассмотрения сторона должна подать соответствующее ходатайство составу арбитража с обоснованием бесспорности своей позиции. Окончательное решение оставляется на усмотрение состава арбитража.
В целом можно говорить, что арбитры относятся к таким заявлениям с большой осторожностью, чтобы избежать принятия неправильного решения на раннем этапе дела, но в то же время случаи рассмотрения дел в упрощенном порядке не так уж редки.
Сокращение расходов на ведение арбитража
На разных этапах арбитража возможны различные способы сокращения/оптимизации арбитражных расходов. Опишу некоторые из них6.
Попросить о выплате арбитражного сбора с рассрочкой
По общему правилу, для инициирования арбитражного разбирательства истец должен заплатить административный сбор, обычно небольшой.
После этого арбитражный институт определяет будущие арбитражные расходы по делу и направляет истцу счет на оплату этих расходов или половины расходов (зависит от конкретного института). Вторая половина расходов должна выплачиваться ответчиком. Если ответчик уклоняется от оплаты своей части расходов, оплату за него должен произвести истец.
Истец/ответчик может попросить институт выставлять счета на оплату расходов частями, а не единовременно. Некоторые институты идут навстречу таким просьбам и разрешают сторонам оплачивать расходы поэтапно, что позволяет облегчить финансовую нагрузку.
Передать спор на рассмотрение одному арбитру, а не трем
В разных институтах гонорары арбитров определяются по-разному: где-то на основании почасовых ставок (например, в LCIA), где-то в процентном соотношении от цены иска (например, в SCC или ICC). Однако независимо от того, по какому регламенту и каким институтом рассматривается спор, рассмотрение спора одним арбитром,
а не тремя существенно сокращает расходы на арбитраж.
Независимо от того, по какому регламенту и каким институтом рассматривается спор, рассмотрение спора одним арбитром, а не тремя существенно сокращает расходы на арбитраж.
Даже если арбитражная оговорка содержит условие о рассмотрении спора тремя арбитрами, можно попытаться согласовать изменение данного условия с другой стороной. По нашему опыту, если оппонента представляют конструктивные юристы, договоренности о рассмотрении спора одним арбитром достичь легче.
Однако надо учитывать, что сложные и большие споры все же лучше передавать на рассмотрение трем арбитрам, несмотря на то что это может быть дороже.
Выбрать арбитра, который располагает временем для организации эффективной работы по делу
Если спор все-таки рассматривается тремя арбитрами, а не одним, сторона, по общему правилу, вправе выбрать одного арбитра из трех.
Не секрет, что многие востребованные арбитры одновременно могут рассматривать несколько десятков дел. В таком случае время, уделяемое арбитром конкретному делу, существенно сокращается, как и глубина анализа ключевых вопросов и документов по делу, тщательность оценки ходатайств сторон и пр.
Сокращение расходов по делу возможно в случае хорошей организации процесса, совершения сторонами и арбитрами процессуальных действий в правильное время и избегания излишних действий. Соответственно при выборе арбитра стоит принимать во внимание не только знание арбитром применимого права, языка арбитража, отраслевой специфики, но и занятость арбитра и его менеджерские навыки. Стоит выбирать более организованного и обладающего временем арбитра (если только для стороны не будет предпочтительнее, чтобы арбитр, наоборот, был занят и мало времени уделял делу и деталям).
Согласовать ускоренную процедуру рассмотрения спора
Ускоренная процедура позволяет не только сократить сроки рассмотрения дела, но и уменьшить расходы.
Объединить несколько дел в одно
Многие регламенты предусматривают возможность объединения связанных дел и (или) дел из нескольких контрактов между одними и теми же сторонами в один процесс.
Сократить количество раундов обмена процессуальными позициями
Чем больше документов по делу, тем выше расходы. Если обстоятельства дела и стратегия по делу позволяют, то стоит сократить количество раундов обмена документами. Об этом стороны могут договориться при согласовании графика разбирательства.
Кроме того, может быть полезно сразу подать подробный иск/ отзыв со всеми документами, что позволит сократить сроки рассмотрения дела и расходы.
Избежать по возможности выделения отдельных вопросов (бифуркации)
Бифуркация — это отдельное рассмотрение возникающих по делу вопросов и принятие по ним арбитрами отдельных решений. Наиболее часто встречающийся пример бифуркации — отдельное рассмотрение вопроса о наличии у арбитров компетенции на разрешение спора и в случае наличия компетенции рассмотрение дела по существу. Другим примером бифуркации может быть рассмотрение вначале вопроса о наличии нарушения ответчиком обязательства, а затем в случае подтверждения нарушения — определение размера убытков, подлежащих компенсации.
В некоторых случаях бифуркация оправдана. Например, если сомнения в наличии компетенции у арбитров очень серьезные, то не имеет смысла нести расходы и представлять позиции по существу спора до того, как арбитры в принципе подтвердят наличие у себя права на рассмотрение спора.
Однако в ряде случаев бифуркация может привести лишь к затягиванию рассмотрения дела и удваиванию расходов, поскольку одни и те же доводы и доказательства могут относиться ко всем вопросам, рассматриваемым отдельно.
Поэтому если бифуркация не является действительно оправданной, лучше ее избегать.
Лучше избегать бифуркации — отдельного рассмотрения возникающих по делу вопросов и принятия по ним арбитрами отдельных решений.
Сократить количество свидетелей
Чем больше свидетелей, опрашиваемых в рамках дела, тем больше расходы (на подготовку свидетельских показаний, подготовку свидетелей к слушанию, участие в слушаниях). При этом часто увеличение количества свидетелей не ведет к увеличению шансов на успех, поскольку свидетели подтверждают одно и то же обстоятельство либо подтверждают обстоятельства, не являющиеся по-настоящему важными для дела.
В связи с этим всегда стоит осознанно подходить к выбору свидетелей и определению их количества. Сокращение количества свидетелей позволяет существенно оптимизировать расходы на арбитраж.
Согласиться на рассмотрение дела по документам без проведения слушаний
По многим регламентам рассмотрение дела возможно на основании документов, без проведения слушания. Это возможно в случае, если обе стороны согласны не проводить слушание и арбитр(ы) также считает(ют) возможным рассмотреть дело по документам.
По нашему опыту, рассмотрение дела по документам может быть вполне полезным: стороны обмениваются позициями, арбитры после изучения документов возвращаются с уточняющими вопросами, таким образом и арбитры могут прояснить непонятные им моменты, и стороны могут предоставить свою позицию по вопросам и сомнениям арбитров.
Однако такой порядок разрешения спора стоит использовать с осторожностью — когда позиция по делу сильная, а документы понятные.
Выбрать оптимальное место для слушаний
Как известно, выбранное в договоре место арбитража означает лишь привязку спора к праву определенной страны, но не накладывает на стороны ограничений по месту проведения слушаний. Так, если стороны выбрали в качестве места арбитража Гонконг, это не значит, что слушание должно проходить в Гонконге. Стороны вместе с арбитром(ами) могут определить в качестве места слушаний наиболее удобную с точки зрения оптимизации расходов локацию. Так, в одном из наших дел с местом арбитража в Стокгольме мы договорились о проведении слушаний в Москве, поскольку два арбитра из трех были резидентами РФ и представители обеих сторон были резидентами РФ.
Ограничить количество дней слушания
Слушания в международном арбитраже могут длиться от одного дня до нескольких недель. Все зависит от традиций конкретных арбитров и представителей, сложности спора, количества свидетелей и экспертов. Чем дольше слушание, тем больше расходы.
Часто количество дней слушания можно сократить без ущерба качеству. Для этого необходимо умение фокусироваться на ключевых вопросах и наиболее эффективных способах доказывания.
Договориться о проведении слушания с помощью видеоконференцсвязи
Сейчас возможность проведения слушаний с помощью видеоконференцсвязи актуальна как никогда. В нашей практике были слушания онлайн в рамках дела в украинском МКАС и в рамках арбитража в Лондоне.
Такой формат подходит прежде всего для слушаний без участия экспертов и свидетелей, поскольку перекрестный допрос удобнее (и привычнее) проводить вживую. В то же время участие свидетелей и экспертов не означает, что слушание по видеоконференцсвязи невозможно: просто организация эффективного слушания потребует большей проработки и подготовки.
___________
1 Российский национальный комитет Международной торговой палаты — Всемирной организации бизнеса (ICC Russia).
2 Целью исследования было понять, насколько часто финансовые организации прибегают к международному арбитражу, что оценивают в качестве его преимуществ и недостатков по сравнению с государственными судами. В исследовании участвовали 26 финансовых организаций: 24 банка, 1 страховая компания и 1 институт развития. Более подробно с результатами исследования можно ознакомиться на сайте ICC Russia.
3 Более подробно см.: Грищенкова А. Особенности строительных споров в международном арбитраже. Обеспечительные меры // Zakon.ru. 27.02.2020.
4 Более подробно о сборах в разных институтах см.: Грищенкова А. Арбитраж в Гонконге. Чрезвычайный арбитр // Zakon.ru. 11.01.2017.
5 См. разъяснения по данному вопросу в параграфах 74–79 Практических рекомендаций ICC (iccwbo.org/content/uploads/ sites/3/2017/03/icc-note-to-parties-and-arbitral-tribunals-on-the-conduct-of-arbitration.pdf).
6 Более подробно см.: Грищенкова А. Сокращение расходов на ведение дела в международном арбитраже // Zakon.ru. 25.03.2020.