Авторы: Оксана Викторовна Луткова, к.ю.н. , доцент кафедры Международного Частного Права Московской Государственной Юридической Академии имения О.Е. Кутафина, и Дарья Черныш, юрист практики интеллектуальной собственности АБ КИАП.
В данной статье исследуется институт свободного использования произведений в авторском праве: его история и природа на международном и национальном (на примере России и США) уровнях, а также влияние на трансграничный коммерческий оборот.
Институт свободного использования имеет исключительную важность для трансграничного коммерческого оборота объектов авторского права, поскольку создает особую среду правового регулирования для находящихся под его действием произведений. Институт свободного использования порождает невозможность запрета осуществления некоторых прав в отношении авторских произведений третьими лицами. Соответственно, эти права рассматриваются как своего рода изъятия из прав автора (иного правообладателя) и не могут быть переданы правообладателем на основании лицензионного соглашения.
Институт свободного использования произведений является одним из наиболее дискуссионных в международном авторском праве, что обусловлено противоречивостью его природы. Основная задача института свободного использования - примирение противоположных интересов правообладателя и лиц, использующих произведение правообладателя. Сложно установить грань, которая отделяет законное использование от незаконного, правомерные действия от правонарушений в этой сфере.
История института свободного использования произведений началась с возникновения в Великобритании юридической концепции «Исследования авторского права» (Test copyright), которая была отражена в 1709 г. в Статуте Королевы Анны (Statute of Anne) - первом в истории законодательном акте в области авторского права. Статут не содержал норм, разрешающих третьим лицам использование авторских произведений и их частей, защищенных авторским правом, в силу чего возникало множество споров о том, как поступать, если необходимо заимствовать часть произведения.
Впервые этот вопрос был разрешен в судебном порядке в 1740 г. в деле Gyles vs Wilcox. Суть дела заключалась в следующем. Продавец книг Флетчер Гайлз (Fletcher Gyles) переиздал произведение известного юриста XVII века Мэтью Хейла (Matthew Hale) под названием «Судебные иски Короны»(MathewНаle's Pleas of the Crown). Вскоре после первой публикации издатели Вилкокс и Натт (Wilcox and Nutt) выпустили сокращенный вариант этой книги под названием «Современный Королевский Закон» (Modern Crown Law). Свой иск Флетчер Гайлз мотивировал тем, что книга «Современный Ко-ролевский Закон» является незаконно воспроизведенной копией его произведения. Однако суд посчитал книгу новым произведением, поскольку имела место творческая работа редактора. Таким образом, суд Англии впервые юридически обозначил доктрину «добросовестного сокращения» (Fair abridgement), которая в дальнейшем сформировалась как элемент современной американской доктрины «добросовестного использования».
На международном уровне доктрина добросовестного использования была юридически закреплена в ст. 10 Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений 1886 г. (далее - Бернская конвенция) под названием «институт свободного использования».
Институт свободного использования стал значительно уже, нежели предшествовавшая ему доктрина, поскольку цель любого международного соглашения в привлечении как можно большего числа стран-участниц, и объективным условием для такого привлечения является создание максимально обобщенных по содержанию норм, способных удовлетворить потребности различных государств и быть инкорпорированными в их внутреннее законодательство. По общему правилу международного авторского права использование произведения третьими лицами допускается только с разрешения правообладателя и на условиях выплаты роялти.
В Бернской конвенции закреплены немногочисленные изъятия из этого правила и регламентированы случаи, когда государствам-участникам императивно предписывается или в диспозитивной форме разрешается предусматривать в национальном законодательстве возможность свободного использования произведений авторов.
Исходя из контекста Бернской конвенции, можно сделать первоначальный вывод, что под свободным использованием произведений следует понимать не сопряженное с необходимостью получения от правообладателя разрешения или принудительной лицензии на использование опубликованного авторского про-изведения любым третьим лицом. Как отмечалось ранее, можно квалифицировать свободное использование авторских произведений как своего рода ограничение исключительных прав авторов.
С известной долей условности можно рассуждать о следующей классификации способов свободного использования произведений авторов, в зависимости от характера нормы, закрепляющей их в Бернской конвенции: 1) предписанные императивно; 2) предписанные диспозитивно; 3) зависящие от волеизъявления государства-участника.
1) Именно в императивной форме в Бернской конвенции сформулирован только один способ ограничения прав авторов в пользу свободного использования произведения - разрешение на цитирование.
На этом основании государства - участники Конвенции обязаны закрепить во внутреннем законодательстве норму, позволяющую третьим лицам цитировать произведение, которое уже было правомерно сделано доступным для всеобщего сведения, включая цитирование статей из газет и журналов в форме обзоров печати (ст. 10 (1)). При цитировании должны быть соблюдены добрые обычаи, объем цитаты дол¬жен быть оправдан поставленной целью, также обязательны ссылка на источник цитаты и указание имени ее автора (ст. 10 (3)). Таким образом, цитирование - не только ограничение прав автора и корреспондирующие такому ограничению права третьих лиц, но и ряд обязанностей для цитирующего.
Ответственность за нарушение правил цитирования иллюстрируется, например, решением суда Брюсселя, который в феврале 2007 г. обязал американскую компанию Google выплатить штраф 3 млн евро за нарушение авторских прав бельгийской группе Coopieresse, представляющей 17 газет. Главный предмет жалоб бельгийских СМИ заключался в том, что поисковая машина обрабатывала информацию таким образом, что пользователи бесплатно получали доступ к заголовкам и коротким выдержкам из статей, находившихся в платном архиве газет. Таким образом, пользователи могли сделать вывод о содержании соответствующих статей без их прочтения и, соответственно, не заказывали статьи из платного архива. Суд не счел такое цитирование оправданным поставленной целью.
2) Возможными, т. е. императивно не предписанными Конвенцией, но предусмотренными ею и зависящими от законодательной воли госу¬дарств-участников вариантами ограничения прав авторов в интересах свободного использования произведений являются следующие:
- использование литературных или художественных произведений в качестве иллюстраций в изданиях, радио- и телевизионных передачах и записях звука или изображения учебного характера, при условии что такое использование осуществляется с соблюдением добрых обычаев, а его объем оправдан целью иллюстрирования (ст. 10 (2,3));
- воспроизведение в прессе, передача в эфир или сообщение по проводам для всеобщего сведения опубликованных в прессе или переданных в эфир статей по текущим экономическим, политическим и религиозным вопросам в случаях, если право на это не было специально оговорено автором. Источник всегда должен быть ясно указан (ст. 10bis (1)).
3) Кроме того, в Бернской конвенции предусмотрено потенциальное право государств-участников ограничивать права авторов в «отдельных случаях» - в таких, которые самими государствами-участниками будут квалифицированы как требующие ограничений. Ограничения возможны в виде разрешения третьим лицам воспроизведения произведений авторов при условии, что это не нарушит законных интересов автора и не нанесет ущерба нормальной эксплуатации произведения (ст. 9 (2) Бернской конвенции).
Примером ограничения права автора на воспроизведение в национальном законодательстве является право частной копии, признаваемое практически всеми государствами. Так, ст. 1273 ГК РФ «допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение гражданином исключительно в личных целях правомерно обнародованного произведения». Вознаграждение в этом случае правообладатели получают за счет средств, которые подлежат уплате изготовителями и импортерами оборудования и материальных носителей, на которых может быть изготовлена частная копия (ст. 1245 ГК РФ). Подводя итог анализу норм Бернской конвенции, можно выделить следующие признаки института свободного использования: 1) возможность использования произведения без согласия (разрешения) правообладателя; 2) без выплаты вознаграждения правообладателю; 3) в строго определенных целях; 4) только при условии, что такое использование не наносит неоправданного ущерба нормальному использованию произведения и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора; 5) при условии соблюдения личных неимущественных прав автора.
Понятие «свободное использование произведения» важно отличать от понятия «свободное произведение» (или «свободный контент» (free content), «свободная информация» (freeinformation), «свободное содержимое», «свободные материалы»). Под последними подразумеваются правомерно обнародованные объекты авторского права, распространяемые в сопровождении оферты, предлагающей владельцу безвозмездно, для любых целей (включая коммерческие), без территориальных ограничений и на весь срок охраны произведения передачу по меньшей мере следующих имущественных прав: воспроизводить и распространять произведение в неизменном, переработанном или модифицированном виде или в переводе (по усмотрению пользователя), возмездно или безвозмездно (по усмотрению пользователя) в сопровождении той же оферты без ограничения тиража; для программ для ЭВМ - воспроизводить программу в ходе ее запуска без каких-либо ограничений.
Отличие института свободного использования произведений от свободных произведений в том, что в первом случае речь идет о правомерном ограничении прав автора (правообладателя) в пользу третьих лиц, тогда как во втором случае правообладатель добровольно, без каких-либо юридических предписаний и обязанностей, предоставляет третьим лицам возможность безвозмездного использования произведения.
Возникает также вопрос, можно ли отнести под действие института свободного использования те произведения, которые перешли в общественное достояние по истечении срока действия авторского права, а также произведения, ставшие общественным достоянием вследствие того, что им не предоставлялась охрана на территории конкретного государства?
Как известно, такие произведения могут использоваться любым лицом без выплаты авторского вознаграждения при условии соблюдения нематериальных прав автора (права авторства, права на имя и права на защиту репутации). Однако такой правовой режим распространяется не на строго ограниченный перечень случаев использования, как в ситуации действия института свободного использования, а на все возможные случаи использования произведений в отношении, по крайней мере, имущественных прав автора. Это предопределяется именно тем, что срок охраны авторских прав истек или вообще не существовал, в силу чего произведение полностью свободно от имущественных прав автора и может использоваться третьими лицами беспрепятственно.
Таким образом, произведения, перешедшие в общественное достояние, не подпадают под действие института свободного использования авторских произведений. Они находятся в ином правовом режиме и имеют гораздо меньшее количество ограничивающих условий использования (исключены только неимущественные права автора) по сравнению с другими объектами, в отношении которых действует срок охраны авторских прав.
Институт свободного использования произведений воспринят внутренним правом государств - участников Бернской конвенции, в частности Россией и США. Однако даже поверхностный сравнительный анализ позволяет увидеть, насколько разными являются подходы в праве отдельных государств к отношениям в рамках этого института.
В настоящее время в Российской Федерации институт свободного использования произведений, т. е. без согласия правообладателя, без заключения с ним договора и без выплаты вознаграждения, регулируется ст. 1270-1280 ГК РФ, которые устанавливают перечень случаев использования, не подлежащий расширительному толкованию: а)свободное воспроизведение в личных целях;
б) свободное использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях; в) создание произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры на основе другого произведения и использование этой пародии или карикатуры; г) свободное использование произведения путем репродуцирования; д) свободное использование произведения, постоянно находящегося в месте, открытом для свободного посещения; е) свободное публичное исполнение музыкального произведения; ж) свободное воспроизведение произведения для целей правоприменения; з)свободная запись произведения организацией эфирного вещания в целях краткосрочного использования; и) свободное воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных.
В законодательстве США не содержится дефиниции добросовестного использования, а в судебной практике не сложилось единого понимания этого института. В общем смысле под «добросовестным использованием» подразумевается такое копирование материала, защищенного авторским правом, которое обнаруживает «способность к трансформации» [2], т. е. можно установить, что использование копируемого произведения соответствует цели Закона об авторском праве - стимулированию творческого обогащения общества [3; 4].
Американские судьи при вынесении решений о (не)добросовестном использовании авторских произведений могут опираться на четыре оценочных фактора [2]: 1) цель и характер такого использования; 2) природа произведения, защищенного авторским правом; 3) объем и значимость использованной части по отношению к целому произведению; 4) полезность эффекта использования произведения для потенциального рынка и ценности исходной работы . Судьи обладают широкими полномочиями при толковании и применении этих факторов к кон-кретным делам, в связи с чем практически невозможно предугадать исход дела.
Случаи добросовестного использования закреплены в ст. 107 «Ограничение исключительных прав: добросовестное использование» Закона об авторском праве 1976 г. К ним относятся критика, комментарии, новостные сводки, преподавание (в том числе множественное копирование для использования на занятиях в классах), получение научных знаний и научные исследования. В многочисленных решениях судьи пришли к выводу, что к добросовестному использованию также необходимо отнести пародию, поскольку пародия в силу своей природы не может осуществляться без использования исходного материала.
Американская правовая доктрина поделила все случаи свободного использования авторских произведений на две группы: «творческая форма» (creative) и «количественная форма» (quantitative) добросовестного использования.
«Творческая форма» предусматривает для авторов возможность без специального разрешения использовать работы более ранних авторов для создания собственных произведений. Ключевым моментом творческой формы добросовестного использования является то, что общество извлекает пользу из производных произведений - рецензий, работ, пародий, статей, основанных на чужом исходном материале, защищенном авторским правом.
«Количественная форма» возникла в 60-х годах XX в. как реакция на развитие фотокопирования в качестве средства защиты авторов оригиналов работ от так называемого «паразитного издательства». В соответствии с количественной формой свободного использования существует возможность делать дубликаты авторских произведений для массового потребления при соблюдении условия сохранения качества и недопущения искажения оригинала.
В результате исследования можно сделать вывод, что институт свободного использования на международном уровне и институт свободного (добросовестного) использования произведений на национальном уровне не являются еще достаточно разработанными, что создает сложности для трансграничного коммерческого оборота объектов авторского права.
На международном уровне ощущается нехватка унифицирующих норм. Бернская конвенция содержит только две статьи, которые закрепляют несколько случаев свободного использования. Однако эти нормы не осуществляют регулирования как такового, отсылая к национальному режиму государств-участников, поскольку основаны на общем принципе территориальности международного авторского права. Следствием территориальности является также отсутствие коллизионных норм для выбора применимого права в случае возникновения спора между лицами разных государств. Способами разрешения этой проблемы на международном уровне сегодня могут быть:
- заключение региональных и двусторонних международных соглашений, включающих унифицирующие материальные и коллизионные нормы в рамках института свободного использования;
- применение коллизионной привязки lexorigine (место происхождения) в расчете на то, что это правило уже достаточно устоялось в мировой практике, однако неприятие этого факта правопорядком одного из государств, затронутого спором, может повлечь нарушение прав сторон, непризнание вынесенного решения и другие сложности.
Помимо обозначенных проблем, Бернская конвенция не учитывает множество новых случаев свободного использования произведений, возникших на практике уже после внесения в Конвенцию последних изменений. Например, требует юридического решения вопрос о случаях свободного использования авторских произведений в цифровой среде.
Отсутствие детального конвенционного закрепления института свободного использования авторских произведений порождает неединообразие правового регулирования соответствующих отношений в национальном праве разных государств. Так, перечень действий, подпадающих под категорию свободного использования произведений, в конкретном правопорядке может быть сформулирован более или менее четко и детально, может подлежать или не подлежать расширительному толкованию. В правопорядке разных государств институт свободного использования произведений опирается на оценочное восприятие прав, закрепленных в нормах, регулирующих данные институты: в каждом случае суд исходит из фактов, которые ему предоставляют стороны, и принимает решения, основываясь на собственном мнении и видении конкретной проблемы. Кроме того, существует большое количество пробелов в нормах, регулирующих институт свободного использования, которые восполняются в соответствии с особенностями конкретной правовой системы: судебной практикой или при помощи издания новых или внесения изменений в уже существующие нормативно-правовые акты. Безусловно, отсутствие унификации в области свободного использования произведений создает множество помех охране авторских прав в трансграничных отношениях, в частности в трансграничном коммерческом обороте. Необходимо учитывать, что благодаря институту свободного использования произведений общество имеет возможность пользоваться трудами современных авторов в научных работах, создавать пародийные фильмы, программы, получать актуальную информацию из новостных сводок и т. д. Именно поэтому важно устранить пробелы и противоречия в правовом регулировании на международном и национальном уровне, привести правовое регулирование в соответствие с требованиями современного общества, не ущемляя авторские права на результаты интеллектуальной деятельности, а также права пользователей данными результатами. Только после проведения данных мероприятий будет возможно избежать массовых конфликтов, нежелательных дорогостоящих судебных споров и восстановить баланс между интересами правообладателей и интересами лиц, использующих произведения правообладателей в трансграничном коммерческом обороте.