Вступительное слово в рамках круглого стола сказал Сергей Пузыревский, заместитель руководителя Федеральной антимонопольной службы. Он отметил, что постановление Пленума определит на годы вперед вектор развития антимонопольной политики в России.
Постановление создает правильный баланс интересов как слабой стороны экономических отношений, так и субъекта, который обладает рыночной властью, считает Пузыревский. Пленум, по его мнению, позволяет без чрезмерного ограничения доминирования субъектов восстанавливать права лиц, которые могут пострадать от ограничений, и не затрагивать случаи, когда речь идет о взаимоотношениях равных субъектов.Оценка законодательства судами может существенно влиять на направление и развитие правоприменения. Можно написать идеальный закон, но если он будет применяться разновекторно с разными подходами правоприменителей, он не будет работать.
Сергей Пузыревский, замруководителя ФА
Группа лиц и вопросы квалификации
При этом многие аспекты по-прежнему требуют тщательного анализа. Например, подход, касающийся группы лиц. До постановления пленума встречалась практика доказывания сговоров на рынках с участием компаний из одного холдинга, при этом основанием для доказывания ФАС выбирала формальную принадлежность нескольких лиц к одной группе. Антимонопольщики часто не смотрели на то, могли ли участники в одностороннем порядке влиять на действия участников такой группы, говорит эксперт.
Пленум утверждает, что норму о группах лиц нельзя применять формально, если лицо действует независимо от других членов группы, - например, если у других участников нет достаточных правовых и организационных возможностей влиять на него, - к нему можно не применять правовой режим группы. Кирилл Писенко, профессор кафедры финансового права РГУП, полагает, что институт группы лиц не позволяет квалифицировать действия каждого участника отдельно. Эксперты надеются, что постановление изменит формальный подход, в рамках которого крупные холдинги обвиняли в заключении антиконкурентных соглашений.
Значимый вопрос – водораздел между гражданско-правовым спором и антимонопольным нарушением, обратил внимание Денис Гаврилов, партнер Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры. Как отметил Гаврилов, принципиально новых подходов к проблеме в постановлении нет, но заслуга документа как раз в закреплении сложившейся практики. Именно рыночная сила компаний должна привлекать внимание ФАС к конкретной компании, следует из слов Гаврилова. ФАС будет говорить именно об антимонопольном нарушении, а не о гражданско-правовом споре, после анализа ситуации и выявления экономической необоснованности поведения субъекта, отметил также начальник правового управления ФАС Артем Молчанов.
Если доминант действует, защищая законный экономический интерес, нарушения не будет.
Артем Молчанов, начальник правового управления ФА
Вопросы коллективного доминирования
Также обсудили концепцию коллективного доминирования, заложенную в Пленуме. Ирина Князева, профессор РАНХИГС, обратила внимание, что именно имеется в виду под совокупным влиянием в вопросах коллективного доминирования. По ее мнению, следует опираться на экономический подход и учитывать не только доли компании на рынке, но и применяемые маркетинговые стратегии, ведь при схожих ценах маркетинговая политика может различаться. Князева также отметила, что по ее мнению единоличное нарушение при коллективном доминировании невозможно: субъекты функционируют как единый игрок на рынке. Совокупность маркетинговых тактик при этом должна быть почти единообразна.
Екатерина Смирнова, партнер АБ Иванян и партнеры, отметила, что в Европе институт коллективного доминирования применим главным образом к сделочному законодательству - регулятор оценивает, что случится с рынком, если из-за сделки он станет олигополистическим. При этом вопрос о возможности индивидуального нарушения при коллективном доминировании проработан слабо.
Андрей Цыганов, замглавы ФАС, придерживается мнения, что и в рамках концепции коллективного доминирования нарушения возможны со стороны самостоятельных субъектов - каждый из них сохраняет свободу воли, поведения и действий на рынке, они не состоят в одной группе лиц и не имеют совокупного контроля. Отдельный субъект также может воздерживаться от противоправного поведения, полагает Цыганов.
В п. 11 нового постановления ВС возлагает на антимонопольные органы доказывание злоупотребления, предусмотренного в ст. 10 Закона «О защите конкуренции». А компании могут выдвигать «разумные оправдания» своих действий и объяснять, почему такие действия не могли привести к ограничению конкуренции. Суд же должен учитывать экономические мотивы организаций, говорится в разъяснениях Пленума.
Пленум выделил элементы, на которые надо обращать внимание в рамках антиконкурентных соглашений, отметила партнер юрфирмы "Иванян и партнеры" Екатерина Смирнова. Так, надо доказать следующее:
- участники соглашения - конкуренты;
- факт достижения соглашения;
- наступление или возможное наступление последствий для рынка;
- причинно-следственную связь.
Необходимость доказать конкурентные отношения между субъектами позволит уйти от часто встречающейся на практике подмены понятий, отметила Смирнова.
Новое в процессе
В рамках следующей сессии участники круглого стола обсудили процессуально-правовые аспекты Постановления Пленума.
Здесь одним из дискуссионных вопросов стала представленная ВС возможность представлять новые доказательства в суд, которые не были раскрыты в ходе расследования в ФАС. Главной темой для обсуждения стало уравнивание сторон в этом вопросе: формально ФАС теперь так же, как и другая сторона, вправе представлять такие доказательства. Спорными остаются условия, при которых это возможно.
По мнению Ксении Симаковой, старшего юриста BGP Litigation, антимонопольный орган, который получил право представлять новые доказательства, может использовать это право в исключительных случаях. Например, при наличии в деле двух экспертиз с разными выводами - в дополнение можно представить третью. Доказательства от ФАС должны поступать только в опровержение того, что представил другой участник дела. Последний, в свою очередь, имеет право на предоставление новых доказательств в суд только тогда, когда по уважительной причине не смог передать их ранее.
Марьяна Матяшевская, заместитель начальника Правового управления ФАС, отмечает, что у сторон и раньше была такая возможность, но суды часто указывали, что новые доказательства не опровергают выводы ФАС. Что касается возможности для антимонопольщиков, она отметила: ФАС недопустимо использовать новые возможности для того, чтобы покрыть пороки уже принятого решения.
Евгения Борзило, профессор Исследовательского центра частного права им. С.С.Алексеева при Президенте РФ, согласна: при условии добросовестности сторон возможные новые доказательства со стороны ФАС - опровергающие, а со стороны хозяйствующего субъекта - те, которые по уважительным причинам нельзя было представить.
Ярослав Кулик, управляющий партнер компании Kulik & Partners Law.Economics, поддержал такой подход и отметил также роль Пленума в вопросе экспертиз. На практике суды часто отказывают стороне в их проведении с формулировкой "Нет оснований не доверять позиции, представленной в аналитическом отчете". "Пленум позволит повысить шанс на удовлетворение таких ходатайств", - отмечает он.
Эксперты также обратили внимание, что пока число частных исков в антимонопольной сфере крайне мало. Тем не менее, отметил Илья Ищук, партнер АБ КИАП, им посвящена значительная часть постановления.
Матяшевская также полагает, что подходы Пленума оживят практику по этому вопросу.ВС дал понять, что нормальный механизм защиты прав - пойти и заявить частный антимонопольный иск.
Илья Ищук, партнер АБ КИАП
Ближе к экономике
По словам профессора РГУП Кирилла Писенко, Пленум выражает концептуальный подход - приблизить понимание права к существу экономических отношений, защитить экономический интерес, создать ситуацию, когда правомерно действующие предприниматели не будут чувствовать угрозы со стороны ФАС, а ведомство продолжит борьбу с нарушениями.
Алевтина Тимошенко, помощник руководителя ФАС, также обращает внимание на то, что ВС изменяет подход к антимонопольным делам: право должно подтягиваться к экономике. Это потребует "тонкой настройки", считает она. "Судебная система должна стимулировать инициативу бизнеса, а это противоречит задаче всё зарегулировать", - замечает она. При этом ФАС оказывается своего рода барометром настроения общества при росте запроса на социальную справедливость, считает она.
Постановление Пленума ВС «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства».Ирина Кондратьева