Формально как зарубежные, так и российские санкции прямо не запрещают лицам из РФ добиваться правосудия в иностранных юрисдикциях, включая и недружественные страны. Но на практике сложностей хватает.
«Токсичность» россиян
В первую очередь, есть проблемы с поиском и привлечением западных консультантов, которые готовы представлять интересы российских лиц в этих процессах. Немало зарубежных юристов отказываются от сотрудничества по политическим соображениям. Сама по себе работа на любых российских клиентов для иностранцев стала «токсичной», считает Денис Алмакаев, партнер, глава практики международных судебных споров юридической фирмы LEVEL Legal Services Их команда в августе 2022 года искала шведского юриста для российского физического лица и столкнулась с серьезными трудностями. По его словам, топовые шведские фирмы в лучшем случае просто не ответили, а в худшем откровенно писали, что не будут работать на русских: «Причем слово «Россия» и производные от него они нарочито писали с маленькой буквы. Спасают только личные связи с конкретными юристами».
Те, кто все же берется за дела россиян, часто просят увеличенное вознаграждение, делится наблюдениями партнер практики по разрешению споров и международному арбитражу Алексей Панич Никольская Консалтинг (независимая фирма, созданная бывшими партнерами Herbert Smith Freehills). Кроме того, иностранцам для сопровождения споров подсанкционных граждан и компаний надо получать в своих юрисдикциях специальную лицензию. А это, по словам партнера адвокатского бюро Иванян и партнеры и председателя президиума Российского арбитражного центра Андрея Горленко, бывает затруднительно. Он приводит пример, что в Великобритании вся процедура занимает несколько месяцев: «По нашей информации, многие фирмы, которые подавали заявление на выдачу лицензий еще в марте-апреле 2022 года, до сих пор их не получили».
Тем не менее даже для российского лица с прямым госучастием под самыми жесткими санкциями можно найти иностранного консультанта в недружественных странах, уверяет Степан Султанов, руководитель проектов практики международного арбитража адвокатского бюро КИАП. В сложившейся ситуации на помощь приходят ньюльфы — юркомпании, которые образовались из московских офисов ушедших иностранных юрфирм. Все они сохранили отношения с ильфами, от которых отделись, зачастую заключив с ними реферальные соглашения, объясняет Алмакаев. Благодаря таким договоренностям удалось оставить за собой доступ к международной инфраструктуре, добавляет он: «Сейчас это бесспорное преимущество, которым могут похвастаться всего несколько ньюльфов на рынке».
Трудности переводов
Еще одна серьезная проблема, возникшая из-за введения санкций против большого числа российских банков, — усложнились переводы иностранным лицам. По словам Панича, им трудно выплатить гонорар или перечислить сборы арбитражным институтам: «Иногда речь идет просто о задержках, иногда из-за «оверкомплаенса» кредитные организации безосновательно отказываются проводить платежи». Банки, в которых у третейских судов открыты счета, могут не провести платеж, даже если участник спора не входит ни в один санкционный список, констатирует Арам Григорян, старший юрист Nektorov, Saveliev & Partners. Он объясняет это тем, что банки и арбитражи сильно опасаются риска расширения санкций или применения так называемых вторичных санкций.
По сути, произошло полное разрушение инфраструктуры, с помощью которой российские клиенты получали доступ к правосудию за пределами России. Даже оплатить услуги юристов и их субподрядчиков стало значительно сложнее из-за ограничений в отношении SWIFT, да и из-за общего нежелания иностранных банков проводить платежи, хоть как-то связанные с Россией.Денис Алмакаев
Частично проблемы с оплатой должно решить уточнение ЕС от 21 июля 2022 года. Власти Евросоюза отметили, что «сделки и операции, которые строго необходимы для доступа к судебным, административным и арбитражным процедурам на территории ЕС, а также для признания и приведения в исполнение судебного или арбитражного решения, вынесенного в государстве ЕС, не будут подпадать под действие европейских санкций». Ведущие европейские арбитражи приветствовали эту инициативу, выпустив 26 июля совместное заявление.
Непросто складываются взаимоотношения и с арбитрами: одни не принимают поручения вести арбитраж, другие отказываются от уже состоявшегося назначения. По словам Григоряна, происходит это из-за разных причин: от соблюдения санкционного режима и личной позиции арбитра до чисто меркантильных соображений — есть риск не получить гонорар за ведение дела из-за невозможности оплатить третейские сборы и расходы.
Юрист рассказывает, как в одном из дел, которое ведет их юрфирма, иностранные арбитры на следующий день после начала специальной военной операции сняли с себя полномочия в одностороннем порядке. Они объяснили это тем, что несогласны с действиями России на Украине. «При этом наш доверитель вовсе не связан с санкциями и не является политической персоной», — подчеркивает Григорян.
С аналогичными случаями самоотводов в давно идущих спорах сталкивался и Панич. При этом Российский арбитражный центр продолжает активно работать с иностранными арбитрами, подчеркивает ответственный администратор Российского арбитражного центра Юлия Муллина: «Поэтому проблем с назначением единоличных арбитров в спорах с иностранным элементом не возникает».
При этом в иностранных арбитражах, наоборот, все чаще стали назначать судей из россиян. О такой тенденции рассказывает управляющий партнер Кульков, Колотилов и партнеры Максим Кульков. По его словам, еще пару лет назад сложно было себе представить, чтобы арбитр из России рассматривал в Лондоне корпоративный спор, подчиненный английскому праву, а сейчас — пожалуйста. Подтверждая этот тезис, в начале августа партнер адвокатского бюро КИАП Анна Грищенкова рассказала, что ее выбрали соарбитром в Лондонский арбитраж по спору на сумму в несколько сотен миллионов долларов.
Если говорить о выборе иностранного арбитра, эксперта или представителя, лучше присмотреться к независимым юристам, не связанным с крупными фирмами, они, как правило, легче принимают назначения, так как на них не распространяются дополнительные ограничения.
Юлия Муллина
Отказываются от сотрудничества с россиянами не только арбитры и юристы, но и эксперты. Григорян поясняет, что в другом их деле, которое рассматривается в Стокгольмском арбитраже, иностранные технические специалисты не захотели принимать поручение от российской стороны в рядовом споре о взыскании убытков с подрядчика.
В этом контексте примечательно, как суд Британских Виргинских островов заставил юрфирму Ogier представлять отечественный банк ВТБ. Арбитры указали, что «даже у изгоев есть права», пояснив, что репутационные риски юристов не могут превалировать над правом стороны на судебную защиту и обязанностями представителя действовать добросовестно перед судом и своим клиентом.
В мае был эпизод, когда швейцарский судья сначала отказал российскому юристу участвовать в заседании, согласившись допустить его коллег из других стран. Но после направления запроса швейцарского адвоката с просьбой сослаться на норму закона в обоснование недопуска российского юриста к процессу арбитр изменил свое мнение и допустил представителя из РФ.
Алексей Панич
А Андрей Панов из Allen & Overy утверждает, что российским сторонам вести свои дела в иностранных арбитражах стало объективно сложнее даже не из-за какой-то предвзятости со стороны арбитров, а из-за того, что есть множество практических сложностей. Впрочем, как и в любых трансграничных проектах.
С учетом перечисленных трудностей у российских лиц велик соблазн перевести любые споры из иностранных арбитражей в РФ. С 19 июня 2020 года отечественные компании могут потребовать запрета на инициирование или продолжение разбирательства в иностранном третейском суде (ст. 248.2 АПК). Более того, Верховный суд в деле № А60-36897/2020 пояснил, что само принятие специальных экономических мер свидетельствует об ограничении российского санкционного лица в доступе к правосудию в иностранном арбитраже. Это обстоятельство не требует дополнительного доказывания и арбитражная оговорка является неисполнимой, добавила экономколлегия.
Такая практика конца прошлого года получила развитие и после 24 февраля 2022-го. АО «Силовые машины» в обход арбитражной оговорки предъявило иск в российский суд к украинской компании ДТЭК «Востокэнерго» о взыскании задолженности по контракту. Три инстанции посчитали законным «перенос» этого спора по просьбе заявителя из Стокгольмского арбитража в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области. Суды сослались на то, что «Силовые машины» с 2018 года находятся под западными санкциями (дело № А56-57238/2020).
В то же время Максим Ларин, судья АСГМ, отказался по требованию российской авиакорпорации «ИЛ» запрещать Венскому арбитражу разбирать ее спор с украинским предприятием «Антонов». Первая инстанция пояснила, что действующее законодательство «не позволяет суду налагать запрет или приостанавливать разбирательство, ведущееся в иностранном суде или арбитраже» (дело № А40-55650/2022). А Арбитражный суд Самарской области не признал за собой исключительную компетенцию, чтобы рассматривать спор с участием российской компании, в структуре владения которой находятся Самарская область и ВЭБ.РФ. Судья Александр Медведев указал, что фирма из РФ не доказала невозможность оплаты арбитражного сбора в SCC, а ее позиция основана на предположениях относительно предвзятого отношения арбитра (дело № А55-24707/2022).
Команде КИАП удалось убедить АСГМ, что несмотря на иностранные санкции против АО «БМ-Банк» (на 99,9% принадлежит ВТБ) нельзя запрещать итальянской строительной компании судиться с этой кредитной организацией в международном арбитраже при Международной торговой палате (дело № А40-50169/2022).
Не стоит забывать и про возможные проблемы с исполнением решений иностранных арбитражей из-за санкций. При этом перегибов в вопросах признания этих актов в России, отличных от тех, что были до февраля 2022-го, особо не наблюдается, уверяет Султанов. Наблюдения коллеги подтверждает и Муллина. Несмотря на это, при возникновении конфликтов из уже заключенных соглашений с арбитражной оговоркой стороны еще более тщательно взвешивают, стоит ли в текущих условиях начинать процесс в международном арбитраже, замечает Горленко. Многие сейчас вообще не решаются затевать споры, так как не верят ни в беспристрастность арбитров, ни в возможность исполнить решение за рубежом, констатирует Кульков.
Иностранцы не верят в беспристрастность российских арбитров, а россияне — в беспристрастность западных. Западные юристы не верят в исполнение решений в России, российские — в исполнение в странах Запада. Однако практика взаимного признания до сих пор продолжается, так что рано говорить о близком конце арбитража.
Максим Кульков
Пока же команде «Никольская Консалтинг» пришлось заново формировать по отдельным странам базы иностранных специалистов, которые готовы работать на российских клиентов, отмечает Панич. Еще они начали работать со специалистами по иностранному праву, которые проживают в России.
А компании, по словам Григоряна, начинают ориентироваться на азиатские арбитражи в Китае, Гонконге и Сингапуре. Речь прежде всего идет о CIETAC, BIAC, SIAC, HKIAC. Два последних арбитражных суда — Гонконгский и Сингапурский — вообще имеют статус постоянного действующих учреждений в России и аккредитованы Минюстом.