На эту проблему в свое время обращал внимание Совет по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства: «… правило ч. 1 ст. 333 ГК РФ, формально направленное против взыскания с должника «драконовской» неустойки, стало рассматриваться как положение, устанавливающее обязанность суда уменьшить размер неустойки, как норма, закрепляющая основополагающий принцип российского права. Это привело к реальному ограничению прав участников оборота и нарушению принципа свободы договора».
И вот достаточно неожиданно анализ практики применения ст. 333 ГК РФ судами Московского округа показывает, что начиная с 2009 года в судебной практике увеличивается количество случаев отказа в снижении неустойки со ссылкой на недоказанность ответчиком несоразмерности размера неустойки. Так за 2009 и 2010 годы количество таких решений по сравнению с предыдущими годами выросло более чем в 4 раза. Обратим внимание, что данная позиция была сформирована Президиумом ВАС РФ еще в 1997 году (п. 3 Информационного письма № 17), но только сейчас она находит своё отражение в практике нижестоящих судов.
Также нельзя не отметить, что суды все реже снижают неустойку по собственной инициативе. Более того, в законопроекте о внесении изменений в ГК РФ право суда снизить неустойку без соответствующего ходатайства ответчика исключается.